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孙鹏 西南政法大学 教授

关键词:特殊体质 责任分担 因果关系 利益衡量

内容提要:在侵权行为与受害人特殊体质相竞合引发较大损害时，根据“蛋壳脑袋”规则，加害人不得援引受害人特殊体质减轻责任，但该规则已呈现松动之迹象。以因果关系理论论释受害人特殊体质，不仅得出的结论并不透明，而且遮蔽了对受害人特殊体质的价值判断过程。在受害人特殊体质应否以及如何影响侵权责任问题上，应立足于损害的公平分配、受害人的行为自由、损害预防的效率等价值，区分加害人故意、加害人知悉受害人特殊体质、仅受害人知悉其特殊体质、受害人不知其特殊体质以及侵权行为之特性，为灵活的类型化判断。

 

一、问题的提出

在因受害人特殊体质介入而引发较大损害时，为了辨明受害人特殊体质与侵权责任之间的关系，现试举以下案例据以讨论。

案例1:“课桌案”。在严某诉上海市浦东新区育华(集团)学校人身损害赔偿案中，学校安排学生将课桌从二楼搬至一楼，学生严某搬动课桌时右腿碰上桌角，后下肢瘫痪。经鉴定，严某患有胸段脊髓血管畸形，下肢瘫痪系外力诱发畸形血管出血所致。 [1]

案例2:“癌症案”。甲患癌症晚期，乙对此并不知情，甲因乙过失侵权而死亡。依癌症发病规律，纵无乙之侵权行为，甲亦必然在三个月内因癌症而死亡。

案例3:“血友病案”。在向某诉四川省德阳市第一汽车运输公司等道路交通事故损害赔偿案中，向某患有血友病，被一辆出租车撞翻而受伤，致左膝积血，不能伸屈。经鉴定，向某因车祸受伤并不严重，血友病是关节积血的基础，车祸受伤仅仅为诱发因素。 [2]

以上三则案例都涉及到受害人特殊体质，但其法律本质截然不同。在“课桌案”中，学校安排学生搬动课桌，客观上不具有违法性，主观上亦无过错，其行为并不构成侵权，严某下肢瘫痪完全系其所患胸段脊髓血管畸形所致，应当自担风险。 [3]在“癌症案”中，乙的行为已构成侵权，且乙之侵权系甲死亡的唯一原因。相对于乙侵权这一致甲死亡的真实原因，癌症与甲死亡之间仅存在假设因果关系，癌症与甲死亡之间可能的因果关系被乙之侵权行为所超越。当受害人特殊体质与损害存在假设因果关系时，比较法上普遍允许其影响损害赔偿之范围。 [4]如英美判例认为，被告的侵权行为致原告死亡，若原告无论如何都会在之后的很短时间内死去，则赔偿就会是名义上的甚至为零数。 [5]在“血友病案”中，出租车撞翻向某已构成侵权，向某受伤本不严重，但因其患血友病，损害发展为“左膝积血，不能伸屈”。显然，车祸侵权、血友病均与“左膝积血，不能伸屈”存在事实上因果关系。这就提出一个问题，即对因受害人特殊体质介人而扩大的损害(简称扩大损害)，加害人应如何承担责任?对此，比较法上始终存在巨大争议，本文亦仅围绕此点展开探讨。

二、“蛋壳脑袋”规则及其动摇

(一)“蛋壳脑袋”规则之确立

针对受害人特殊体质，绝大部分国家和地区所持的立场为侵权人应就扩大损害负责，不能以特殊体质与侵权行为竞合为由减轻责任，此即所谓“蛋壳脑袋”规则(egg一shell skull rule) .

在英国，Dulieu v. White & Sons一案最早以“蛋壳脑袋”案件闻名于世。在该案中，原告为孕妇，因可归责于被告的事故早产并染上重病。英国王座法院认为，即使原告没有怀孕就不会发生巨大的损害，且被告不可能预见原告怀孕，也不构成减免责任之事由。法官据此假定道:“因过失而侵害他人身体者，不能以若受害人头盖骨并非异常单薄，或者其心脏不是特别脆弱，其受损害的程度可能更低为由，对抗受害人的赔偿请求。” [6]在Love v. Port of London Authority一案中，被告致原告患重度神经症，尽管鉴定医师指出，原告症状70%归因于其心脏状态，但王座法院以“侵权人应接受受害人现状”为由，判令被告赔偿原告因神经症丧失的全部收人。 [7]在Malcom and another v. Broadhurst一案中，本就极易伤感之原告的神经状态因被告侵权而恶化，王座法院认为像蛋壳一样脆弱的头盖骨和像蛋壳一样脆弱的性格并无本质区别，仍以“侵权人应接受受害人现状”为由排除了受害人精神特质对侵权责任的影响。 [8]

与英国一脉相承的美国法也秉承“蛋壳脑袋”规则。判例确立的一般原则是，若被告的行为对一般人构成义务违反，因原告特别易受影响，使损害程度异常严重时，被告应对全部损害负责。 [9]与此相呼应，《美国第二次侵权法重述》第458条规定:“侵权人因过失损害他人身体，降低其体力并使其失去对疾病的免疫力，在承担损害赔偿责任时，应对该疾病一并负担责任。”其第461条规定:“存在过失的行为人应对他人所受的伤害承担责任，虽然该他人的一种行为人不知道也不应当知道的身体状况使该伤害比行为人作为一个正常人应当预见到的作为其行为的一项可能后果的伤害更加严重。”

针对因受害人特殊体质扩大之损害，在早期的德国判例中，一些下级审法院曾区分原因与诱因，仅将侵权行为作为扩大损害之诱因，否定其间之因果关系。 [10]也有部分下级审法院在侵权行为和受害人特殊体质竞合引发损害时，根据原因力大小在侵权人和受害人之间配置责任。 [11]但无论是帝国法院还是联邦普通法院，均认为前述区分并无意义，只要侵权行为构成损害之原因，即便仅为协动原因，也不能以此减轻其责任，最终形成了“任何对身体脆弱者实施不法行为的人，无权要求获得与侵害身体健康者相同的待遇”之原则。法院适用该原则时，根本不考虑受害人特殊体质的具体类型，也不追问受害人特殊体质因何种原因而形成，即便受害人特殊体质因自身积极行为所致，也概莫能外。 [12]

此外，奥地利、比利时、法国、意大利、南非、瑞士也宣称“违法者必须对受害人的遭遇感同身受”，加害人必须赔偿受害人在现有条件下因侵权而遭受的全部损失，显然也固守了“蛋壳脑袋”规则。 [13]

(二)“蛋壳脑袋”规则之动摇

非常有趣的是，就在那些坚守“蛋壳脑袋”规则的国家和地区，法院也曾以不同理由和方式对该规则予以限制。法国法院将受害人之异常体质作为“不可抗力”，以减轻加害人之赔偿责任，苏格兰法院则以可能性理论限制因受害人异常体质导致的损害赔偿请求权。 [14]

在排斥“蛋壳脑袋”规则方面，日本判例呈现出相当的一贯性。在日本最高裁判所1988年4月21日判决的“外伤性头颈部症候群”一案中，由于受害人心理上的自我消极暗示和强烈的神经症倾向，致使仅需50天的疗程持续十余年。日本最高裁判所认为由侵权人作出全部赔偿有违损害公平分担之理念，并类推适用其民法第722条关于过失相抵的规定，仅使侵权人承担40%的责任。 [15]由于该判决系针对受害人心理上的特殊性，其能否延及受害人生理上的特殊性，尚有争议。但日本最高裁判所1992年6月25日之判决消除了这一疑问。在该案中，受害人因一氧化碳中毒而患病，且该疾病与损害的发生相关联，日本最高裁判所仍将此疾病作为减轻加害人赔偿责任的考量因素。 [16]在日本最高裁判所1996年10月29日作出的判决中，针对并非疾病的单纯受害人身体上的特征(脖颈比普通人更长)，判决指出，“人的体格或体质并非均一同质，具有诸如极端肥胖等显著偏离通常人平均值的身体特征者，由于易因摔倒等而遭遇重大伤害，在日常生活中的确应比通常人更为慎重地行动，但若身体特征尚未及至该程度，则属于不同个体间正常的差异”，并据此否定了侵权人减轻责任之请求。 [17]但依该判决之理由，若受害人“具有显著偏离通常人平均值的身体特征”、“在日常生活中应比通常人更为慎重地行动”，显然仍有降低赔偿额之余地。前述三项日本最高裁判所之判决，虽托类推过失相抵之名，但实际上在受害人并无过失之际，仅使侵权人负担全部损害有违公平，也认许法官裁量减少赔偿数额，以至于发展为损害赔偿法中的一般命题，即所谓的“特殊体质斟酌说”。 [18]

我国对“蛋壳脑袋”规则也比较抗拒。在我国台湾地区1971年“台上字第2073号”判决和1995年“台上字第2170号”判决(前者被告撞伤十二指肠疾病患者致其十二指肠破裂，后者被告撞伤有精神病前兆者致其患紧张型精神分裂症)中，我国台湾地区所谓“最高法院”均以侵害行为与最终损害之间无相当因果关系为由，判决侵害人不负赔偿责任。 [19]2002年国务院《医疗事故处理条例》第49条第3款规定，在确定医疗事故赔偿数额时应当考虑“医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”，对患者自身的特殊体质与医疗过失行为进行原因力比较，确定医疗过失行为的原因力，据此确定赔偿责任。 [20]一些学者进一步主张其他类型的加害行为和受害人特殊体质共同作用导致损害发生时，也应根据加害行为对损害后果的原因力大小确定赔偿责任。 [21]在审判实践中，除极个别判决坚持“蛋壳脑袋”规则外(如前述“血友病案”)，法院大多奉行“中庸之道”，在被告和有特殊体质的原告之间按一定比例分摊损失，几乎未见加害人对扩大损害完全不承担责任之判决。 [22]

三、受害人特殊体质的因果关系解读

侵权行为与受害人特殊体质竞合导致损害时，由于二者均为损害的事实上原因，故一种朴素的认识为受害人特殊体质是否对侵权责任发生影响，取决于其是否构成损害的法律上原因，或其是否改变侵权行为与损害之间的因果序列。为此，人们广泛运用相当因果关系说、法规目的说、直接结果说、合理预见说等法律上因果关系之理论，对受害人特殊体质作出了截然不同的解读。

(一)以因果关系为“蛋壳脑袋”规则辩护

相当因果关系说的创始人、德国弗莱堡大学生理学家冯•克里斯借助数学上的可能性理论与社会学之统计分析方法，认为法律上原因系实质性增加损害发生的客观可能性之事件。 [23]依卢丁•特雷格之公式，与特定结果具有条件关系(即事实上因果关系)的行为或事件，若较一般情形提高了结果发生的可能性，则其与结果之间有因果关系。 [24]我国台湾地区学者王伯琦亦谓:“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。” [25]相当因果关系之重点，在于侵权行为介入社会既存状态增加或改变了现存危险程度，按“事件正常发展过程”将引发损害后果。由于相当因果关系强调原因与结果之间的充分性，并不在意具体当事人之预见可能性，故其覆盖面宽。在侵权行为与受害人特殊体质相结合导致重大损害时，无论如何也不能否认侵权行为增加或改变了受害人的危险状态。德国法院藉此认定受害人特殊体质不妨碍侵权行为与损害之间的相当因果关系，克里斯蒂安•舒尔策也认为“蛋壳脑袋”规则非但不是相当因果关系之例外，其正好构成适用相当因果关系之例证。 [26]

而依德国学者拉贝尔首倡并由克默雷尔发扬光大的法规目的说，只有受害人为法规目的所欲保护之当事人，且损害种类与损害方式为法规目的所欲避免的种类和方式时，违法行为与损害之间始存在因果关系。但无论对法规目的作怎样的解释，均不能认为体质特殊者并非法规所欲保护的当事人，也不能认为这些人遭遇的重大损害并非法规目的旨在避免的损害。胡贝尔指出，根据法规目的说，的确只有违法行为提高的危险及该危险所生之损害，才能成为赔偿的对象，受害人因一般生活危险所导致的损失不应纳人赔偿之范围。但掌击特别虚弱者致其死亡，该危险显然非一般生活危险，而属于违法行为引发的特别危险，违法行为与死亡之间有法律上的因果关系。 [27]

早期英美法系有关因果关系的主流理论为以1921年Polemi，案为典范的直接结果说。依照该说，只要损害为侵权行为之直接结果，纵然侵权人在行为时不可预见，在侵权行为与损害之间仍成立法律上之因果关系。在侵害体质特殊的受害人并造成巨大损害时，即使侵权人不能预见到受害人之特殊体质，但由于损害系侵权行为直接引发，侵权人应当对损害后果承担责任。由于区分直接结果与非直接结果在技术上的困难，加之侵权人对直接结果一定承担责任以及对非直接结果均不承担责任都与当代正义观念和道德不符，以1961年Wangon Mound (No. 1)案为契机，英美因果关系理论改采合理预见说，认为加害人之责任，须以具有理性之人在事件发生当时能预见侵权行为引发之损害者为限。按照这一认识，在加害人不能预见受害人特殊体质并致其巨大损害时，侵权行为与不能预见之损害似无因果关系。但实际的情况是，合理预见说之风行没有对“蛋壳脑袋”规则造成任何冲击。对此，一种“巧妙”的说明是，合理预见规则仅仅是关于损害种类之规则，其只要求预见损害之种类，而无须预见损害之程度，Smith v.Leech & Co. Ltd一案正是根据这一说明作出了维持“蛋壳脑袋”规则之判决。 [28]

(二)以因果关系突破“蛋壳脑袋”规则

无论何种认定法律上因果关系之学说，均认为一旦介人“异常独立原因”，将打破“事件正常之发展过程”，改变侵权行为与损害之间的因果序列。然而，前述通过因果关系为“蛋壳脑袋”规则进行的辩护，仅描绘了侵权行为与损害之间的因果牵连，并未明确受害人特殊体质是否构成阻断二者因果关系之“异常独立原因”。对此，哈特与奥诺尔刻意区分了介人事件与环境因素，强调介人事件应在时间上迟于侵权行为或充其量与侵权行为同时发生，至于侵权发生时已经存在的某种状态则仅仅为一项环境因素，如同演员到现场演出前之“舞台道具”。因果关系概念将人类描绘成一台已经设计好的舞台剧，情节就包含了符合剧情需要的某些差别，它随着新演员的出场或者一个异常事件，扰乱了事物的正常进程而结束。 [29]受害人特殊体质显然在侵权行为发生时即已存在，当属环境因素之范畴，哈利•斯特里特也据此证成“侵权人应接受受害人现状”之合理性。 [30]但正如哈特与奥诺尔所预料的那样，这样纯粹形式化的区分将招致尖锐的批评。按哈特与奥诺尔之区分，若被告因过失撞倒甲并致其死亡，即便甲此前已受到严重伤害且被告对此一无所知，被告仍应承担全部责任。而若被告因过失撞倒甲后，后者在去医院的途中因车祸而死亡，被告却要免除责任。由于这样的处理近乎荒谬，就连哈特与奥诺尔也不得不承认此刻不能区分甲所受伤害发生在被告侵权行为之前后，但他们并未进一步说明为何在受害人特殊体质的情形下要进行这样的区分，而是极其武断地将其归结于人类之“常识”。 [31]既然不能将受害人特殊体质从“异常独立原因”中排除，则其仍存在扮演“异常独立原因”之可能，侵权行为与扩大损害之间未必存在法律上的因果关系，通过因果关系理论为“蛋壳脑袋”规则辩护可能难奏其功。难怪希腊立法。 [32]前述我国台湾地区“最高法院”的判例完全否定侵权行为与扩大损害之间的相当因果关系，法国法院甚至将受害人特殊体质作为“不可抗力”，而一些学者也认为与其说“蛋壳脑袋”规则为相当因果关系之适用，毋宁说系相当因果关系之例外。 [33]不独相当因果关系，从合理预见说也不能自然推导出“蛋壳脑袋”规则，而所谓只须预见损害之类型，无须预见损害程度也是缺乏任何论证之说辞。在过失侵权，谁将成为受害人尚且难以预见，又怎能预见到受害人的特殊体质?非要说能够预见，那不过是对预见可能性和法律上因果关系的拟制而已。 [34]

在从事实上原因中甄别法律上因果关系时，前述论证都体现出非此即彼的立场，并最终作出全有全无之判断。即在受害人特殊体质与侵权行为竞合引发巨大损害时，要么认定侵权行为与损害之间具备完整的因果关系并使加害人承担全部的损害赔偿责任，要么彻底否定侵权行为与损害之间的因果关系，将损害完全归结为受害人特殊体质之影响，从而使受害人独自负担损失。这样的认识不仅过于武断和偏激，而且也与事实严重不符。有日本学者认为，一个原因导致一项损害本非普遍，一项损害通常是由复数原因竞合引发的。此刻，竞合的原因事实共同构成损害的完整的法律上原因，任何单一的原因事实与损害均不存在完整的法律上因果关系，而仅具有“部分因果关系”，而且各“部分因果关系”对损害结果未必具有同等程度的作用力，而系以其各自在因果关系上的影响力与全体损害相连接。既然侵权行为与损害之间仅存在“部分因果关系”，则加害人也仅需负担该“部分因果关系”所对应的责任。 [35]“部分因果关系”理论的核心是原因力规则，即数个原因引起一项损害时，每一原因对损害结果具有各自的作用力，无论这些原因是侵权行为或其他因素，行为人均只承担与其违法行为原因力相适应的赔偿责任。我国虽无“部分因果关系”之提法，但对侵权法上原因力的理论研究已自1990年始悄然展开， [36]而原因力标准也逐渐为我国的相关立法和司法所接受。 [37]

“部分因果关系”理论将侵权行为与受害人特殊体质竞合引发损害作为典型的适用情形，依循“部分因果关系”之理论逻辑，侵权人只应负担与其原因力相适应的责任，“蛋壳脑袋”规则因此无法维持。事实上，我国2002年《医疗事故处理条例》第49条第3款规定医疗事故赔偿应考虑损害后果与患者原有疾病状况之关系即所谓疾病参与度，显然运用了原因力规则。在日本，学者们尝试从不同角度为“特殊体质斟酌说”寻找正当化根据，而根据之一即为建立在寄予度(原因力)概念基础上的“部分因果关系”理论，不少判决更是直接以寄予度、寄予率概念作为分析工具，使加害人和受害人按比例分担责任。 [38]早期德国部分下级审法院在侵权行为和受害人特殊体质竞合引发损害时，也根据原因力大小在侵权人和受害人之间配置责任。 [39]

四、对受害人特殊体质的价值判断

(一)从法律上因果关系回归价值判断

如前所述，无论坚持还是突破“蛋壳脑袋”规则，都是通过法律上因果关系寻找其理论上的支持。坚持“蛋壳脑袋”规则者认为，因果关系不仅是加害人承担责任的必要条件，也是其承担责任的充分条件，只要侵权行为与损害之间具有法律上的因果关系，加害人均应对全部损害负责。 [40]而反对“蛋壳脑袋”规则者要么否定侵权行为与扩大损害的因果关系，要么主张侵权行为、受害人特殊体质与扩大损害均存在“部分因果关系”，从而使加害人对扩大损害不承担责任或与受害人分担该部分之损害。然而，仅仅从因果关系角度解读受害人特殊体质是很不充分的。依侵权法的一般原理，因果关系为责任承担要件之一，其为承担责任的必要而非充分条件，除因果关系外尚须考量可归责性、抗辩事由等因素。为“蛋壳脑袋”规则辩护者虽极力证明侵权行为与损害存在法律上的因果关系，但始终不回答受害人特殊体质是否亦为法律上原因，更拒绝解释为什么在有其他法律上原因时，加害人仍应对全部损害负责。而突破“蛋壳脑袋”规则时特别倚重的“部分因果关系”也存在说理不足的问题。具体而言，即便受害人特殊体质与损害之间存在“部分因果关系”，也不能当然使加害人减轻责任，因为受害人具有特殊体质并不意味着“违法”，也不必然表明受害人有过错，让其分担“责任”缺乏归责依据。以“部分因果关系”理论说明受害人应对其特殊体质造成的损害负责，仍错误地将因果关系作为责任承担(分担)的充分条件，或如法国学者斯塔克在质疑“部分因果关系”理论时所指出的那样，将因果关系作为责任承担的唯一要件。 [41]其在逻辑上为典型的以问答问，循环论证。

事实上，在通过法律上因果关系解读受害人特殊体质时，无论是坚持还是突破“蛋壳脑袋”规则，实际上都融人了相应的价值判断。众所周知，法律上因果关系本非事实上的因果律，而仅系法律政策之考量和法律价值之判断，其核心为在当事人间如何配置责任始符合公平正义、法律目的或当时社会之需求。诚如美国法官安德鲁斯在Palsgraf v. Long Island R. R. Co一案判决中所述，法律上因果关系之意义是由于便利、公共政策以及粗略的正义感情，法律态意地不再追溯一系列事件至某一特定点以外。这种判断并非逻辑，而系实际的策略应用。唯法律上因果关系之识别总与法官之偏好、性格、观点及政治上之判断相伴随，为尽可能降低法官自我意识之影响，避免流于法官之悠意和个人感情之流露，又有人尝试提出了“相当性”、“法规目的”、“直接结果”、“可预见”等标准和公式，并试图将其作为公共政策之表示方法或修辞手段。 [42]但这些标准和公式存在如下致命性缺陷。其一，遮断了实体价值判断的内容，其作为公共政策的表示方法，并未直接传递出公共政策之信息，而将所有严肃的价值判断掩映在“相当性”、“直接结果”等单纯的技术性概念之中。其二，在遮蔽实体价值判断的同时，甚至可能错误传递公共政策，违反公平正义。例如，在“直接结果说”，侵权人对非直接结果不承担责任和对直接结果一定要承担责任均可能缺乏政策上的正当性;而在“可预见说”，侵权人对预见到的损害一定承担责任和对预见不到的损害不承担责任也并非总与正义之观念相吻合。其三，各因果关系公式在技术上过于松弛， [43]适用上亦并非简捷。诚如格林在评价“可预见说”时所指出的那样，“试图在日常事务中，划出可预见与不可预见之界线，其困难与判断太空何地终止、外层空间何地起算同样困难”， [44]法律上因果关系之判断也因此极富弹性和不确定性。既然法律上因果关系这一政策工具不能透明地传递法律价值，也未必始终模范地贯彻立法政策，相对于抽象的价值判断，其工具性作用亦并不显著，我们何必受困于这一技术性枷锁，何不直接回归问题的原点，基于具体案件之事实，综合逻辑、一般共同观念(common sense)、正义以及政策等考量而为判断? [45]

(二)对受害人特殊体质进行法律衡量的价值因素

1.损害的公平分配。公平是损害分配的核心理念。以“谁与谁”之间的公平为视角，损害赔偿法中存在三种公平观念: [46](1)具体加害人与可能加害人之公平。依该公平观念，同等程度的加害行为应负担同等程度之责任，因受害人特殊体质而扩大损害时，侵权人显然不应对扩大损害负责。与此相类似，若侵权人因过失侵害“槛褛的百万富翁”，也只能按通常标准计算逸失利益，而不应要求侵权人填平富翁之全部损失。近年各地频频发生“普车撞豪车”案件，普通车辆一方因过失致豪车细小之擦伤，产生巨大之损失，不少人也呼吁维持赔偿与侵权行为之均衡，以免富人的“尤物”成为伤人之“经济炸弹”，富人的奢侈品成为普通百姓的梦魔。 [47](2)具体受害人与可能受害人之公平。在此种公平，不同受害人遭遇同一程度的损害，应获同等程度之赔偿。唯对受害人的公平赔偿不同于社会保障法上的等额补偿，后者完全忽略受害人的个体性，而前者仍以个人主义之市民社会为前提，承认并尊重个体间之差别。因此，无论侵权行为的程度是否相同，也无论侵权行为导致完全健康者或体质特殊者死亡，一方面，不同受害人遭遇死亡这一同样的结果，应获得法律平等之救济;另一方面，死亡这一同样的结果，引发或者评价出的损害可能存在差别。侵权人非但不能以受害人特殊体质减轻责任，在受害人为“槛褛的百万富翁”时，赔偿其全部逸失利益也是当然的逻辑归结。(3)具体加害人与具体受害人之公平。此种公平秉持矫正正义之理念，认为损害赔偿系侵权人和受害人间特定的法律关系，应结合个案的实际情况，综合考虑各方可归责之因素及程度，由侵权人对受害人作出不偏不倚之补偿。

诚然，第一类公平观念在责任要件层面有一定意义，但在确定赔偿数额时应无决定性作用。当侵权行为造成他人损害时，近现代法律普遍评价出受害人实际遭受的损失，原则上要求侵权人完全赔偿(这在以受害人收人为基础计算逸失利益时表现得尤为突出)，如此不仅是对受害人权利的关爱与尊重，也彰显了自己责任的私法道德与理念。虽然在因过失侵害“褴褛的百万富翁”和异常昂贵的标的物时，不少国家和地区之立法授权法官酌情降低赔偿额，但也多出于对侵权人生计之呵护(若赔偿影响侵权人生计之维持，可适当降低其赔偿额)， [48]其仅仅构成完全赔偿之例外，断不能证明第一类公平观念的合理性。何况损害赔偿不同于刑罚，后者忠实地贯彻罪责相当原则，要求对相同行为课以相同责任，而前者首要的功能系补偿而非惩罚。既然损害赔偿法的首要功能是对受害人的补偿，则其必然以填平受害人损失为最高理想，侵权人是否“罪责相当”本非损害赔偿法的追求。至于第二类公平观念，其强调受害人遭受同一损害应获同等赔偿，在道德上无疑具有正当性。但在各具体的损害赔偿关系中，加害人、受害人的归责因素和程度可能不同，例如，虽遭受同一程度的损害，但受害人是否有过错以及过错与损害之间的原因力可能有别，侵权人系普通过失侵权或系好意施惠时过失侵权在责任承担上亦有差异。因此，在确定损害赔偿数额时，应遵循第三类公平理念，在受害人特殊体质介人时也概莫能外。

2.受害人的行为自由。体质特殊者也是社会的一员，有权利也有必要参与社会生活。正义的法律不仅不能将他们排斥在社会生活大门之外，而且还应为他们全面融人社会积极地创造条件。若一律使受害人负担因其特殊体质引发的风险，则其必然处处小b而采取额外的防御措施，甚至为避免遭遇侵害而切断与外界之联系，如此显然不当限制了体质特殊者的行为自由， [49]“蛋壳脑袋”规则似乎因此获得了正当化支持。 [50]然而，任何自由都是相对的，任何自由都受制于特定的主客观条件。特殊体质的确不能妨碍行为人的基本自由，但又的确在很大程度上抑制了行为人的自由。对那些异常脆弱者而言，尽量控制自身活动范围，加强自我防范和保护，避免置身于危险之中似乎也不违反文明社会的理念。因此，受害人行为自由虽是决定受害人特殊体质是否对侵权责任产生影响以及产生多大程度影响时的重要考量因素，但仍需结合加害人与受害人之具体情况，为灵活务实之判断。

3.损害预防的效率。侵权法固然要事后分配损失，同时也要事前预防损害，而且侵权法在预防损害和分配损失上是一脉相承的，损害预防义务人亦即损害赔偿责任人。在确定谁负担损害预防义务时应遵循效率原则，尽量降低损害预防的社会成本，这在受害人特殊体质的情形亦不例外。

五、受害人特殊体质与侵权责任之分担

如前所述，对受害人特殊体质进行价值判断时，应紧紧围绕加害人和受害人之利益衡量而展开。对此，一种普遍的认识是受害人对其特殊体质无能为力，加害人却存在可归责之事由，因受害人特殊体质而减轻加害人责任，使受害人负担其特殊体质之风险，进而限制其行为自由，在论理科学性和伦理正当性上总有挥之不去的疑问。 [51]然而，一切受害人均对其特殊体质无能为力吗?一切受害人均应无视其特殊体质完全自由地参与社会生活吗?面对这样的疑问，在判定受害人特殊体质对侵权责任之影响时，我们不能在抽象的受害人与加害人之间讨论，而必须针对具体的受害人与加害人作若干类型化研究。

(一)加害人故意

加害人应就其故意行为所生的一切损害负责， [52]该原则在侵害特殊体质受害人之际仍然适用，加害人不能援引受害人特殊体质减轻责任。如在梁干玉等与陈镜泉等人身损害赔偿案中，双方互殴，受害人动脉硬化、破裂致急性中枢性呼吸循环衰竭死亡，虽被告的侵权行为非常轻微，原告死亡很大程度上归因于动脉硬化和高血压之特殊体质，但法院仍判决被告对全部损失负责。 [53]之所以如此，系因就损害的预防而言，在故意侵权的情况下，无论受害人在预防损害方面怎样投人，其效果也非常有限，充其量使损害发生的几率微弱下调;而加害人避免损害发生的成本为零，其只须决定不实施加害行为即可。既然由加害人避免损害的发生最有效率，当损害现实发生时，无论受害人是否采取了相应的预防措施，将损害全部转由加害人负担不仅是效率原则的要求，也完全符合分配公平和矫正正义之理念。

(二)加害人知悉受害人特殊体质

若加害人虽无实施侵权行为之故意，却知悉受害人的特殊体质，无论受害人对其特殊体质是否知情，加害人均应承担比面对一般身体健康者时更高的注意义务。如此虽会提高加害人的注意成本，但损害预防的社会总成本并未增加，而且将损害预防义务分配给加害人而非受害人，也完全符合法律的公平价值和朴素正义理念。因此，此时加害人侵权致受害人损失的，加害人不能以受害人特殊体质为由减轻责任。在比较法上，捷克法就非常经典地贯彻这一原则，若加害人知悉受害人特殊体质，应对受害人负全部赔偿责任;若不知情，原则上承担部分赔偿责任即可。 [54]

(三)仅受害人知悉其特殊体质

通常情况下，受害人很清楚自己的特殊体质，而加害人对此一无所知。此刻，受害人有尽更多注意以减少损害发生的动力。就加害人而言，若要求其在达到与正常人交往时的注意程度的基础上，更进一步地付出注意成本，则其成本和收益不成比例。故在受害人与加害人之间，受害人应负担更多的注意义务，加害人只需要达到对一般人的注意程度即可，这样的权利义务配置能兼顾效率与公平。

当侵权行为现实发生时，若特殊体质受害人未尽到应有的注意义务，则双方都应对最终的损害承担责任。如前所述，“部分因果关系”理论从受害人特殊体质与损害存在一定比例的因果关系之事实出发，直接使受害人负担该“部分因果关系”所对应的损失，并据此减轻加害人责任，在法律上是缺乏依据的。然而，当法律规定了受害人较高的注意义务，且受害人疏于履行该注意义务时，则受害人主观上有过错，该过错与特殊体质及损害之间(事实上)的因果关系相结合，受害人分担损失具有了政策上的正当性。由于过错本为归责依据而非衡量责任范围和大小之尺度， [55]故在加害人与受害人都具有可归责性的情况下，应当按照受害人特殊体质与损害之间(事实上)的原因力大小，相应缩减加害人责任。

必须指出，在受害人知悉自身特殊体质时，法律虽对其规定了较高的注意义务，但该注意义务仍应限定在合理范围内，绝不能只要体质特殊者被侵害，就“推定”其过错之存在。否则特殊体质受害人必将处于“过度防御”状态，为避免遭受他人侵权之损害，全方位武装自己，甚至避开一切可能致损的行为(包括正常的交往行为)。如此必将彻底牺牲特殊体质者的行为自由，剥夺其社会交往的权利，隔断其与社会的联系，不仅将降低其生活质量，甚至会直接威胁到他们的生存，这是文明社会所不能接受的，也是极其残忍而缺乏人道的。那么究竟应让特殊体质者负担何等程度的注意义务?究竟应如何判断受害人是否履行了该注意义务?影响这一判断的因素又有哪些?

首先是受害人的行为类型，即受害人行为系一般性地增加其受损害的危险(抽象危险)，还是明显地增加了其受损害的危险或带来了某种特殊危险(具体危险)。通常的社会交往行为只是一般性地增加了与人接触的概率，其所增加的危险非常有限，受害人实施此等行为并不违背注意义务;相反，若某类行为与受害人的特殊体质具有利害相关性，实施这些行为将引发特殊危险或者明显增加其受损害的可能性，则受害人参与这些行为将违反注意义务，从而将被认定为有过失。例如，具有易发心脏病体质者在住地周围漫步，或者进人附近商场购物固然无可厚非，但在他人激烈争斗时试图劝架就与其特殊体质具有利害相关性，因为该行为明显有引发心脏病并导致严重损害的危险，若其劝架时被争斗一方不慎推倒从而引发心脏病而突发死亡，可认定其违反注意义务，并相应减轻加害人之责任。

其次是受害人体质特殊之程度。本来人的体格或体质并非均一同质，偏离通常人平均值的身体特征为正常现象，其日常行为不应受到任何影响，法律也不应提高其在自我保护上的注意程度。但若其体质显著背离通常水准，则应在日常生活中比普通人更为慎重地行事，而且体质特殊程度越高，则负担的自我保护义务越重。例如，身体极度肥胖者因很容易摔倒，就应极力避免前往易被他人冲撞之场所;心脏病易发者就应远离喧嚣嘈杂，更不得随意介人他人之争端。事实上，前述日本最高裁判所19%年之判决，也完全贯彻了这一精神。

最后为受害人特殊体质之类型。虽然比较法上一系列案例不区分受害人生理性特质和心因性特质而一体适用“蛋壳脑袋”规则，但这两种特殊体质之差别显而易见，“精神上的受损倾向不如身体上的受损倾向那样受重视。” [56]因为相当一部分心因性特质乃受害人刻意扭曲其精神之结果，甚至直接注人了受害人的不良情绪、欲望和贪恋。与对生理性特质的无能为力不同，受害人对心因性特质尚可进行能动性支配，对注入其中的不良情绪、欲望或贪恋尚能进行有效的节制、矫正和排除，受害人对此等心因性特质的放纵极易被认定为有过错。 [57]若受害人精神脆弱时也适用“蛋壳脑袋”规则，可能导致受害人轻忽避免损害发生之方法，而使加害人对受害人之怠惰、欠缺反省和自杀负责。当受害人对于怠惰、欠缺反省或自杀足以自行控制而未加以控制时，系属受害人之过失，应超越加害人之因果关系，加害人无须对这部分损失负责。 [58]前述日本最高裁判所1988年的判决即针对精神特殊的受害人类推过失相抵之法理，减轻了侵权人的赔偿责任。在德国，一些受害人本就哀叹生活之艰难，潜藏着逃避艰辛之心理，无意中总渴望依靠损害赔偿金度日，最终患上“定期金综合症”。虽然帝国法院判决侵权责任不因受害人此等心因性特质而减轻, [59]但联邦普通法院却对损害赔偿进行限制甚至否认。 [60]在我国，有法官主张以侵权行为与精神疾病间的关联程度认定精神脆弱的受害人是否存在过错并决定侵权人的责任。针对教师体罚学生虽未造成身体损伤却使其患上精神分裂症案 [61]以及消费者与商场营业员激烈争吵后不久精神失常案， [62]其认为教师、营业员的行为与原告精神失常仅系“外在关联”，精神疾病乃原告放纵不良情绪之结果，从而对判令学校和商场分担责任的判决提出了批评;相反，针对教师打伤学生头部，导致脑震荡并引发“轻躁狂”案， [63]以及原告遭被告殴打软组织受伤，引发“急性应急性障碍”案， [64]其认为此刻侵权行为与损害存在“内在关联”，并对法院判决侵权人承担全部责任表示赞许。 [65]

还应指出的是，法律使特殊体质受害人负担更高的注意义务，系针对特殊体质的支配可能性和远离危险的客观必要性而言的，也就是说，受害人能支配、控制、改变其特殊体质却消极放任，或受害人将自己置于非正常生活所必需的危险状态中，纵然按通常的注意标准并无过错，其也因违反更高注意义务而陷于过错，加害人可援引过失相抵规则减轻自己的责任。但受害人的更高注意义务应以其具有特殊体质为前提，并表现为对特殊体质的特别注意。只要受害人尽到了这一注意义务，即使特殊体质因可归责于受害人的原因而形成，受害人也不应对因特殊体质扩大的损害负责。 [66]

(四)受害人不知其特殊体质

受害人对其特殊体质不知情有两种可能，一是受害人不知而加害人知情，二是受害人与加害人均不知情。在前一情形，如前文所述，应由加害人负担更高的注意义务，加害人不能援引受害人特殊体质减轻责任。在后一情形，使加害人、受害人负担更高的注意义务均缺乏正当性，而既然受害人不负担更高的注意义务，其不可能因疏于该“更高注意”而陷人过失，使其分担损失缺乏归责依据。考虑到此刻受害人对其特殊体质无能为力，而加害人行为已构成侵权，在加害人方面存在可归责之事由，由加害人对全部损失负责更能获得伦理上的支持。

除伦理上的考量外，在受害人不知其特殊体质，或虽然知悉但自我控制或自我保护达到了应有的注意程度，以至于法律上无法认定其有过错时，由加害人对全部损失承担责任也体现了损害预防之效率。试想，某人不知其特殊体质从而对该体质无能为力，或考虑到自身特殊体质，尽量减少外出以降低遭遇危险的几率，几乎终日将自己“宅”在家中，最终仍被他人所侵害，并遭受超越常规的巨大损失。如果仍要求受害人分担损失，无异于无论受害人是否尽到最大程度的注意义务均要承担责任，这必将大大降低对其善尽注意之激励，从而诱发其投机心理。相反，由加害人承担全部责任能构成对加害人和受害人提高其各自注意程度的双重激励，因此，“蛋壳脑袋”规则在此点上具有合理性。

如前所述，日本“特殊体质斟酌说”通过类推适用过失相抵规则，广泛承认以受害人特殊体质减轻侵权责任的可能性，这与所谓的过失相抵客观化思潮存在深刻的渊源。在日本民法典制定后的较长时间内，支配性的观点认为受害人过失应以其具备责任能力为前提。但1964年6月24日的日本最高裁判所大法庭判决指出，受害人过失与加害人过失不同，其不以责任能力为要件，而以事理辨别能力为已足。 [67]近年来，一种更为激进的观点认为，认定受害人过失甚至无须其具备事理辨别能力，而应对其进行纯粹客观之判断。 [68]按照这一认识，在以过失相抵减轻侵权人责任时，仅需关心受害人之客观行为态样，而具有特殊体质亦为受害人客观态样之一，类推适用过失相抵在逻辑上似乎非常自然。然而，即便对过失相抵作纯粹客观化的理解，也仅仅意味着认定受害人过失时不以受害人的主观能力为标准，而应以“正常合理人”的注意能力为标准，丝毫不意味着受害人尽到“正常合理人”的注意时仍将纳人过失相抵的范畴。如果说过失相抵客观化将无责任能力或无事理辨别能力受害人的注意义务统一提升到“正常合理人”程度，那么受害人有特殊体质并类推适用过失相抵规则以减轻加害人责任时，无异于再次提高了知悉自身特殊体质的受害人的注意义务，使其在自我控制和保护方面负担较“正常合理人”更高的注意义务。若此等特殊体质受害人尽到了“正常合理人”的注意义务而未尽到更高的注意义务，虽依通常标准不能过失相抵但可“类推适用”，则其尽到更高注意义务时应无“类推适用”之余地。毕竟过失相抵之适用前提为受害人过失，违反更高注意义务之过失与违反“正常合理人”注意义务之过失尚为一“类”，而当受害人尽到更高注意义务时，其无论如何不能被评价为过失，无过失与过失本非一“类”，何能“类推适用”?因此，我们不得不说，“特殊体质斟酌说”实际上超越了过失相抵的界限，不当扩大了受害人特殊体质对侵权责任之影响，我国法万不可机械地借鉴。

 

注释:

[1]参见上海市浦东新区人民法院(2005)浦民一(民)初字第600号民事判决书、上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民一(民)终字第2063号民事判决书。

[2]参见四川省德阳市中级人民法院(2002)德民终字第250号民事判决书、四川省高级人民法院(2010)川民提字第161号民事判决书。

[3]在本案中，法院判决学校承担“公平责任”，实际上也不认为学校行为构成侵权，因为我国《侄权责任法》上的“奋平责任”本质上为损失公平分担之机制，并非法律意义上的责任。不过，在本案中让学校负担“公平责任”并不合理。

[4]参见廖焕国:《假设因果关系与损害赔偿》，《法学研究》2010年第I期。

[5]See Dillon v. Twin State Gas&Electric Co. (1932 ) 163 Ad. I I 1; Von Harman v. Kirk [ 1961 ] VLR 544.

[6]See Dulieu v. White&Sons[1901]2 K.B.669,679.

[7]See Love v. Port of London Authority[ 1959 ] 2 Lloyd's Rep. 541(Q. B ).

[8]See Malcom and another v. Broadhurst[ 197013 AB. E. R. 508(Q. B. D).

[9]参见[美]H.L.A.哈特、托尼•奥诺尔:《法律中的因果关系》，张绍谦等译，中国政法大学出版社2005年版，第157页。

[10]Vgl. RG Urt. v. 16. 11.1881,RGZ 6,1;RG JW 1910,650.

[11]Vgl. BGH Urt. v.10.5. 1966,VesR 1966,737;BGH Urt. v. 15.10. 1968,VesR 1969,43.

[12]参见[日] 窪田充见:《过失相杀内法理》，有斐閤2004年版，第20页。

[13]参见[荷]J•施皮尔主编:《侵权法的统一—因果关系》，易继明等译，法律出版社2009年版，第5页、第22页、第37页、第78页、第104页、第117页、第138页、第159页。

[14]参见陈聪富:《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第57页。

[15]参见日本最高裁判所1988年4月21日判决，《日本最高裁判所民事判例集》第42卷第4号，第243页。

[16]参见日本最高裁判所1992年6月25日判决，《日本最高裁判所民事判例集》第46卷第4号，第400页。

[17]参见日本最高裁判所1996年10月29日判决，《日本最高裁判所民事判例集》第50卷第9号，第2474页。

[18]同前注 [12]，庄田充见书，第47页。

[19]同前注 [14]，陈聪富书，第17-19页。

[20]参见杨立新:《论医疗过失赔偿责任的原因力规则》，《法商研究》2008年第6期。

[21]参见张新宝、明俊:《侵权法上的原因力理论研究》，《中国法学》2005年第2期。

[22]参见周小锋:《特殊体质受害人损害赔偿问题研究》，《人民司法》2012年第13期;龚海南:《特殊体质受害人俊权赔偿刍议》，《法律适用》2012年第8期。

[23]同前注 [9]，H. L. A.哈特、托尼•奥诺尔书，第425页。

[24]同前注 [12]，窪田充见书，第11-12页。

[25]王伯琦:《民法债编总论》，台湾正中书局1985年版，第77页。

[26]参见[日]北村推昭:《不法行为法忆书汁石被害者内病的素因(7)取9极6I—夕I)又千-h :/. /工)L'%工内见解含素材七匕不》，《早稻田大学教育学部学术研究》第36期(1987年)。

[27]参见[日]前田達明:《不法行为归责论》，创文社1978年版，第222页。

[28]See Smith v. Leech&Co. Ltd. ,and another[1961) 3 A. E. R. 1159( Q. B ).

[29]同前注 [9],H.L.A.哈特、托尼•奥诺尔书，第156,163页。

[30]See Harry Street,The Law of Torts(5th edition) ,Butterworth&Co Publishers Ltd

[31]同前注 [9]，H. L. A.哈特、托尼•奥诺尔书，第163页。

[32]同前注 [13],J•施皮尔主编书，第104页。

[33]同前注 [14]，陈聪富书，第12,19页。

[34]参见[日]坂井芳雄:《现代损害赔信法讲座(7)》，日本评论社1979年版，第,1972,p.146313页。

[35]参见[日浜上则雄:《报害赔偿法6Z};汁石“保征理论11 L“部分的因果关系刃理论”》，《民商法杂志》第72卷。

[36]参见杨立新、梁清:《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，《法学家》2006年第6期。

[37]1991年最高人民法院在就庞启林与庞永红损害赔偿案所作的复函中首先运用原因力规则。2001年最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第2条第2款首次引入原因力规则，2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2欲也规定了原因力对在各侵权人之间分担责任的意义。

[38]参见日本大阪地方裁判所1979年5月24日判决，《交通事故民事判例集》第12卷第3号，第731页;日本大阪高等裁判所1983年9月6日判决，《交通事故民事判例集》第16卷第5号，第1223页。

[39]同前注 [11]。

[40]同前注 [12]，窪田充见书，第22页。

[41]同前注 [35]，浜上则雄文。

[42]See 162 N. E. 99 ( N. Y. 1928 ).

[43]参见曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

[44]See Leon Green, Foreseeability in Negligence Law, Columbia law Review, Vol. 61 , No. 8 ( Dec. ,1 961)，p. 1412.

[45]See Thomas Atkins Street, The Foundations of Legal Liability, Vol. 1, Edward Thompson Co. ,1906,p. 110.

[46]同前注 [12]，窪田充见书，第72页。

[47]参见《人大代表:索车赔偿超人命，有人宁撞公交不撞它》,http://news. china.htm,2012年10月13日访问;《撞了劳斯莱斯怎么办，人大代表呼吁设无过错责任险》2012年10月13日访问。

[48]如《瑞士债务法》第44条第2欲、《荷兰民法典》第6;109条、《俄罗斯联郑民法典》第1083条第3款。

[49]参见赵克祥:《论法律政策在俊权法因果关系判断中的作用》，《法律科学》2007年第4期。

[50]同前注 [12]，窪田充见书，第76页。

[51]参见[日]潮见佳男:《不法行为法》，信山社2004年版，第322-323页。

[52]参见王泽鉴:《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第181页。

[53]参见广东省顺德市人民法院(2006)顺法民一初字第03107号民事判决书、广东省佛山市中级人民法院(2006)佛中法民一终字第1028号民事判决书。

[54]参见[德]U.马格努斯、[西班牙]M.马丁一卡萨尔斯主编:《侵权法的统一:共同过失》，叶名怡等译，法律出版社2009年版，第76页。

[55]同前注 [21]，张新宝、明俊文。

[56][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侄权行为法》下卷，焦美华译，法律出版社2004年版，第555 -556页。

[57]同前注 [34]，坂井芳雄书，第320页。

[58]同前注 [14]，陈聪富书，第58页。

[59]Vgl. RG Urt. v. 26. 4. 1937, RGZ 155,37.

[60] Vgl. BGH Urt. v. 29.2.1956 ; BGHZ 20 ,137 ; BGH 28.9.1965 , NJW 65,2293.

[61]参见夏晔诉泸州沪南中学人身损害赔偿案，四川省泸州市江阳区人民法院(2004)江阳民初字第1665号民事判决书、四川省泸州市中级人民法院(2005)泸民终字第269号民事判决书。

[62]参见王月红诉如皋文峰大世界人身损害赔偿案，江苏省南通市如奉县人民法院(2000)奉民初字第42号民事判决书、江苏省南通市中级人民法院(2001)通中民终字第1079号民事判决书。

[63]参见http;//www. hinews. en/news/system/2008/07/01/010272866. shtml,2012年10月19日访问。

[64]参见汤卫诉陆秀英等人身损害赔偿纠纷案，胡永宁等:《被殴打引发精神疾病的赔偿责任》，《人民司法•案例》2008年第18期。

[65]同前注 [22]，周小锋文。

[66]Vgl. BGH Uct. v. 19.5. 1970,VersR 1970,814.

[67]参见日本最高裁判所大法庭1964年6月24日判决，《日本最高裁判所民事判例集》第18卷第5号，第854页。

[68]参见[日]内田贵:《民法Ⅱ债券各论》，东京大学出版会2004年版，第403-405页。