发表日期:2013-08-22 来源：　作者：杨丽

摘 要：所谓刑事诉讼中的电子证据，是指借助现代信息技术形成的一切证据，其具有易变性、表现形式多样性及对电子设备和系统环境的依赖性。电子证据应当脱离原有的证据类型，作为一种独立的证据种类。电子证据在刑事诉讼中的具体运用体现在证据的收集、保全及审查认定等方面。关于电子证据的举证责任分配，除当事人应承担相应举证责任外，网络服务提供者也应承担法定的举证义务。

关键词：电子证据 法律适用 审查认定 举证

现代科技日新月异，随着互联网的快速发展和广泛应用，刑事犯罪突破了以往“面对面”的常态，传统型犯罪开始走上计算机化，传统证据的运作方式随之改变。近年来，面对出现的通过计算机实施的犯罪，司法机关在办理案件时逐渐涉及到大量的电子证据，给办案带来了一定的难度。2012年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。但如何理解电子证据的概念并对其进行法律定位，在刑事审判实践中如何有效运用电子证据，还有待进一步的探讨。

一、电子证据的概念及性质特征

(一)电子证据的概念

电子证据的概念有广义说和狭义说两种。广义上的电子证据指“借助现代信息技术形成的一切证据。” [1]狭义上的电子证据是指“以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。” [2]笔者认为，将刑事诉讼所涉及的电子证据直接界定为计算机和计算机网络技术的产物的狭义界定观点，只抓住了问题的重点，并不能反映纷繁复杂的电子证据的全貌，电子证据虽然大部分在计算机及其附属系统中产生，但在其它电子设备或系统中也产生电子证据，如数码相机、手机等。因此笔者认为，从广义上界定电子证据更为适当。

（二）电子证据的性质特征

（1）易变性。首先是指电子数据在生成、存储及传输的过程中容易被修改、破坏，这种修改和破坏可能是由于人为因素产生的，也可能是由于计算机自身因素产生的。其次是指电子证据会随时间的流逝而改变，在计算机及电子设备中存储的电子数据的动态性很强，其存储的时间不固定，有的时间以天、月计，有的时间短到以毫秒计，并且会依系统设定不定期的自动删除。

（2）表现形式多样性。电子数据经磁性载体反映到数据显示设备上表现的形式是多种多样的，不仅可以表现为一般的文本、图形、图像，还可以表现为音频、视频、计算机运行的程序语句以及它们的复合形式，也可以输出到计算机外部设备上，如打印到纸张上或制作成微缩胶卷。

（3）对电子设备和系统环境的依赖性。电子证据由计算机或者特定的电子设备产生，必须要有相应的播放、显示设备才能从存储状态到为人所感知，才能为法庭所认可和采信。因此，收集、出示、认定、采信电子证据都不能脱离产生电子证据的电子设备和系统环境。

二、电子证据的法律定位

目前在电子证据研究过程中，争论最为激烈的是电子证据的法律定位问题，即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在？若没有这个必要，那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类？目前对此问题的回答可以说是众说纷纭，代表性观点主要有视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说、独立证据说六种。其中物证说、鉴定结论说因存在较大的理论缺陷，近年来支持者在减少。故本文仅对其余几种观点作简要介绍。

其一，视听资料说。该观点的理由为：（1）电子证据的信息是以某种非文字符号的形式储存在非纸质介质上，同视听资料的存在方式相同。（2）电子证据可处理为“可读形式”和“可听形式”，这一点又同视听资料类似。（3）电子证据同视听资料一样需要通过一定的工具和手段才能转化为“可读形式”和“可听形式”。 [3]

其二，书证说。该观点是由民事证据推广到刑事证据中来的，其认为：（1）电子证据和书证一样，都是以某种方式将信息内容记载在某种载体上。（2）电子证据也是以其所记载的内容和思想来证明案件事实。

其三，混合证据说。该观点认为电子证据既不单纯属于某一传统证据类型，也不能单列为一种新型证据，而应该是若干传统证据类型的组合。混合证据说又可分为两种：一种观点认为，电子证据视其具体情况可分别认定为书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论四类； [4]另一观点则认为电子证据是传统证据的演变形式，相应地，电子证据可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。 [5]

其四，独立证据说。该观点认为，电子证据在未来司法活动中将起到越来越大的作用，而将其归入传统分类的任何一种都不甚适当，因此可以依照过去将视听资料新增列为证据种类的做法，将电子证据也单列为一种独立的证据类型。

上述四种观点中“视听资料说”和“书证说”均只看到了部分电子证据在展示形式上与视听资料、书证之间的相似，具有片面性，不能概括全部电子证据的特点。“混合证据说”则是目前诉讼法学界比较有影响力的观点，笔者认为，其有两方面值得商榷：一是“混合证据说”将证据的展示形式与表现形式相混淆；二是“混合证据说”有将问题化简为繁之嫌，使得原本不能容纳电子证据的各种传统证据类型膨胀，这将导致传统证据在审查判断等程序上的繁琐化。笔者认为，电子证据无论是形式还是证据规则都与传统证据有很大区别，高要求的技术规范贯穿于电子证据的收集、提取、保存到出示、审查、认证的各个环节，因此，在立法上赋予其独立的证据地位并创设一套完整的证据规则，才是明智的选择。

三、电子证据的法律适用

（一）电子证据的收集

由于电子证据表现形式的多样性，因此在收集时应区别对待：

１、手机短信形式电子证据的收集。在收集该类证据时，可以采取以下方法：一是在接受信息者未将短信删除的情况下，直接将此信息予以储存，并将手机封存，作为最终审判的证据材料。二是在与案件有关的短信被删除情况下，可以通过运行商的储存信息将对应的手机短信的发送时间、双方手机号及内容打印出来，并由在场的工作人员签字盖章证实出处，以供侦查和审判中使用。

２、电子邮件形式电子证据的收集。在收集此类证据时必须保证所收集的电子邮件是在安全环境下的邮件，也就是电子邮件没有遭到病毒或黑客侵袭，因此收集的人员必须具备一定的计算机和网络技术。专业人员收集时，可以通过打印或拷贝的方法将其固定起来，在法庭上可以通过多媒体示证的方式将电子邮件的内容及用户名等直接显示出来。

３、网络聊天形式电子证据材料的收集。在收集网络聊天证据时要收集三类证据：一是聊天内容证据，须借助收集到的上网IP地址及上网使用的网络进行佐证；第二类是系统环境证据，即我们借助的计算机硬件和软件数据是否正常；第三类是附属信息证据，如IP地址、所借助的服务器、上网账号、信息传递的路径等，从而将聊天者与某个特定的行为人联系起来。由此收集的证据，我们可以由相关专家出具鉴定结论的方式予以固定，在运用时可以作为再生证据加以运用。

（二）电子证据的保全

电子证据本身的数字性，使之在“涂改、更改”等方面表现出很强的脆弱性，加之网络本身安全漏洞的存在，或者操作不当，都可能使原始的数据电文的内容变更，或使整个证据灭失。因此电子证据的固定、保全就显得极为重要。电子证据的保全主要有两个方面的内容，一是当事人通过公证机关对于讼争的电子证据采取的保全；另外是当事人申请法院对于讼争的电子证据采取的保全。1、电子证据的公证保全。我国《公证法》第36条规定，证据公证保全的作用，不仅可以防止证据灭失或者以后难以取得，而且主要是赋予被保全的证据作为认定事实根据的法律效力。公证机关对电子证据的公证保全程序上，必须做到合法、正当。公证保全的电子证据，必须保证是从正常运行的计算机系统网络中得到的，且该数据电文所在系统安全、可靠，数据电文本身操作正当、有序。

2、电子证据的司法保全。在网络环境下维护权利人的利益，规范网络环境秩序，除当事人申请外法院也可以适当地主动采取保全措施。人民法院进行证据保全的方法有查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等九种，上述九种方法当然也适用于电子证据的保全。但电子证据的保全更应注意其技术性，必要时可以请专业技术人员到场采取必要的技术手段对电子证据进行固定或分析。

（三）电子证据的审查认定

1、审查认定的内容

（1）合法性审查。证据的合法性，一般是指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准，为法律所容许。并非所有与案件有关联的客观真实的电子证据都可以作为证据，它必须通过法定程序纳入诉讼阶段才具有证据资格。审查判断电子证据的合法性，主要从两方面来考察：一是收集主体是否合法；二是收集过程是否合法。收集主体是否合法不仅要考虑是否以合法的身份收集，还要考虑证据收集人员的计算机操作水平。收集过程是否合法，则主要审查司法机关在收集证据的过程中是否遵守有关法律的规定，违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。

（2）真实性审查。电子证据的真实性审查需要考虑以下因素：第一，生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；第二，保持内容完整性方法的可靠性；第三，用以鉴别发件人方法的可靠性；第四，其他相关因素，如证人或访问通信和信息系统的人的素质，电子数据信息或电子文档为基础的通信和信息系统的性质和质量。只有经过真实性审查，并符合其它证据资格条件的电子证据，才能作为定案的根据。

（3）关联性审查。电子证据必须与案件事实有某种联系，这种联系方式和途径是多种多样的，而且不同的电子证据与案件事实之间的联系面和联系方式是不同的。司法实践中要正确判定电子证据与案件事实的联系程度，可以从以下几个方面入手：一是所提出的电子证据欲证明什么样的待证事实；二是该事实是否是案件中的实质问题；三是所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大实质意义。一般来说，某一电子证据对案件争议问题具有实质性意义，即能确定或否定某一案件事实存在，则法庭应当认定该证据具有足够的关联性。

2、审查认定的方式

（1）庭审质证。法庭质证是审查证据必须遵守的法定诉讼程序，也是审查证据的重要方法，电子证据也是如此。除法律规定涉及国家秘密、商业秘密等原因外，在法庭审理阶段，应当尽可能地将相关的电子证据在法庭上借助多媒体设备出示、播音或播放，认真听取提供人对证据情况的介绍，并征询控辩双方的意见，从而作出正确的判断。

（2）技术检查。比起普通证据，电子证据往往具有一定的技术性，因而，对其审查判断就必须要由具备一定网络知识的人员进行检查。主要是运用科学技术知识以及先进的科技设备对获得的电子证据和形成过程进行检查验证，如检验电子介质的分辨率，记录载体与运行设备的性能，电子数据与原始提取记录是否吻合等。

（3）科学鉴定。电子数据是以电磁或光子信号等物理形式存在于各种各样的存储介质上，因而容易被改动或删除，而这单凭普通人的感官感觉无法辨明真伪，这必须有专门人员进行鉴定。因为电子证据能够反映出案件发生全过程或部分动态过程，作案人无论有多高的伪造手段，终不能面面俱到，往往难逃利用科技设备所做的鉴定。

（4）对比印证。任何证据的真实性，都不是靠自己证明自己，而是要依赖于其他证据进行佐证。对于运用电子获取的录音、录像、网页截屏、电子数据等资料进行审查，检验其是否科学，同样也应当同其他证据进行对照。经过对照能够互相印证，并能排除合理怀疑的证据才能作为证据使用。

（5） 模拟验证。电子证据具有一定的脆弱性，往往是稍纵即逝，失去了就无法再次得到。在司法实践中，对电子证据也很难固定，而有些电子证据却对定案起着决定性作用。鉴于此，我们可以模拟场景和掌握的案发时的条件进行检测，促使电子证据“再现”，从而有效地认定案件事实。

四、电子证据的举证责任

（一）当事人的举证责任

当事人提供电子证据，应当对该证据的来源、制作手段、制作技术等做出释明。当事人一方对他方提出的电子证据表示异议的，人民法院可以通知电子证据的制作人到庭接受询问、聘请专家进行鉴定。当事人提供的电子证据，其本身要形成一个完整的证明体系，客户端与服务端信息相互印证才能作为证明案件事实的依据。所以提出电子证据的当事人应当将有关的在线时间记录、登陆网站记录、拨接电话号码、IP地址或电脑主机及其运行资料、磁盘及其解读资料、光盘等一并提交法庭，对于设有密码、电子签名账号或其他户头号的电子证据，当事人应当举证证明该密码、账号、电子签名的设立人、使用人、所有人以及账号或户头号的使用情况。当事人提供上述电子证据信息可以向网络服务提供者调查取证，网络服务提供者应当依法提供不得推托，当事人有必要可以申请人民法院依法调查取证。

（二）网络服务提供者的举证责任

网络服务提供者所提供的中介服务一般分为两种：一是连线服务，指为信息传输提供光缆、路由、交换机等基础设施，或者为了上网提供接入服务，或者为用户提供电子邮件账号等。该种信道服务由于完全实行技术手段自动处理，因此其记载的电子证据的真实性是能够得到保证的。二是内容服务，一般按照用户选择传输或者接收信息，自身并不组织编写所传播的信息，在技术上除了自动技术处理外，人为地可以对信息进行一定的编辑控制，因此网络服务提供者应当承担相应的举证义务。网络服务提供者的举证义务是一种法定义务，其依据是2000年9月国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》及《网络著作权纠纷解释》第6条，上述规定从立法上确立了网络服务商的举证义务及其不作为的法律后果。因此对网络服务提供者来说，应积极履行法定义务，对用户的身份、信息内容、上网时间、互联网地址或域名及其他注册资料进行的登记或备案资料不全或者丢失的，应当承担举证不能的法律后果。