一、土地承包经营权继承理论上的争议
针对土地承包经营权权利性质的争议性，和有关土地承包经营权继承方面法律的不协调统一，学术界对土地承包经营权继承存在着广泛的争议。关于土地承包经营权能否继承，主要存在以下三种观点：
（一） 土地承包经营权不能继承
有的学者认为土地承包经营权完全不能够作为被继承人的遗产，不产生继承问题，主要的理由是：
（1）农村土地承包经营权的标的是农地，其所有权属于国家或农村集体经济组织。承包人对农地不享有所有权，农地不是承包人的私有财产，所以不发生继承的问题。
（2）承包合同关系是不能继承的。在农村土地承包中，发包方与承包方之间是一种承包合同关系，此种承包合同关系因当事人一方（如承包方）的死亡而终止，根本不发生继承。
（3）土地承包权是基于承包合同所产生的经营管理权，是一种非财产权利，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承。
（4）土地承包经营权绝大多数是以家庭名义进行的，承包权为家庭成员共同享有，家庭中的个别成员（多为长辈）死亡，其他家庭成员仍然应当继续履行合同规定的条款；发包方也必须按照合同的约定履行相关义务。如果发包方撕毁合同，承包方可以通过诉讼程序使自己的权益得到保护，从而维护承包关系的稳定。
还有的学者认为：农地有着很强的社会保障功能，我国目前农村人多地少，为解决无地人口的土地问题，缓解人地矛盾，体现社会公平，对承包人死亡的，承包经营的家庭消亡的，其承包地不允许继承，应当由集体经济组织收回，并严格用于解决人地矛盾。
（二） 土地承包经营权继承应遵循法律规定
1 林地承包经营权可以继承
2002年8月通过的《中华人民共和国农村土地承包法》（下简称《土地承包法》）第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。该条法律中明确规定了林地承包经营权的可继承性，而没有确定耕地、草地等其他类型土地承包经营权的继承，只承认耕地、草地等土地的承包收益可以继承，也就从侧面否认了耕地、草地等土地承包经营权的可继承性。
2 以其他方式取得的土地承包经营权可以继承
《土地承包法》第五十条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡的，其应得承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。” 该条的客体主要是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地,即现行法律承认以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒地”的土地承包经营权的继承。
（三） 土地承包经营权可以继承
随着经济的发展，农民收入的不断提高，土地的社会保障功能正在日益减弱，并且伴随着土地承包经营权物权化，土地承包经营权越来越成为农民可以实际支配的一项财产权利。允许土地承包权的继承，不仅能有效地保护农民的合法财产权益，调动农民的生产积极性和对承包地投入的连续性和持久性，也将极大地推动农村土地产权制度改革，有利于明晰农村土地产权关系。
在这种情况下，完全否认土地承包经营权的继承或者部分否认土地承包经营权的继承的观点，都是与现实需求不相适应的，并且造成了对相应继承人继承权的剥夺。我国的法律已明确规定土地承包经营权可以依法以转让、转包等形式进行流转，如果法律不允许土地承包经营权的继承或者只允许部分土地承包经营权的继承，那么在被继承人死亡之前，被继承人将其承包的土地依法以转让、转包等形式流转给其继承人，或将流转所获收益由其继承人继承，那么将达到与继承同样的效果，使相关法律规定行同虚设。
二、土地承包经营权可以继承之理由分析
（一） 土地承包经营权的物权化
土地承包经营权物权化就是使土地承包经营权在性质和内容上靠近或接近所有权，使之成为一个独立的真正意义上的权利。土地承包经营权的权利内容包括其对承包地的占有、使用、收益及处置的权利，明显具有物权的性质。物权性质的土地承包经营权，其内容法定，其权利应自由转让，可依法继承，可依法抛弃，可依法抵押。在承包期内保留承包地农业用途的前提下，承包方应该享有和土地所有者完全相同的权利，这样承包方享有的土地承包经营权才能是真正意义上的物权、完全的物权，而继承权正是物权绝对效力的一个体现。《物权法》对农地承包经营权的物权属性给与了明确的规定，标志着土地承包经营权物权地位的确立。土地承包经营权是物权中的他物权，是一种新型的用益物权
（二） 土地承包经营权的财产化
土地承包经营权农民的一项重要财产权利。“这不仅是因为土地是最基本的自然资源，还在于土地承包经营权本身的现实价值和作用。作为直接关系到亿万农民安身立命的权利，土地承包经营权是中国社会最广泛、最具用生命力的财产利用权利”。土地承包经营权是一种财产利用的权利，根据“物权二元结构论”，财产利用越来越成为现代社会的基本财产问题，具有独立于财产归属的地位和意义，这是土地承包经营权间接的、隐性方面财产化的体现。另外土地承包经营权直接的、显性的财产化还体现在：
（1）近年来国家将逐步取消农业税、除烟叶之外特产税，并对农民进行相应的补贴，农地上的负担减少，农民种田扭亏为盈；
（2）十七届三中全会提出：“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。承包方可以通过对土地承包经营权的流转获得部分经济收益；
（3）承包地对农民的财产属性还体现在征地补偿方面，当农民依法享有的承包地被国家以公益为目的征收时，农民享有获得土地补偿费、安置补助费及地上附着物等补偿的权利。
（三） 土地承包关系的稳定化
《中华人民共和国土地承包法》（以下简称《承包法》）中明确规定“耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年。林地承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经过国务院林业行政主管部门批准可以延长”。《承包法》相关规定在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中又得到了进一步体现，《物权法》第一百六十二条规定：“承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”，尤其是党的十七届三中全会公布的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出，要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。这就使土地承包经营权的承包期限法定化。国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定，承包期内除依法收回、调整和流转外，任何人不能侵犯。土地承包关系的稳定化，在承包期内，承包人长期享有基于承包经营权的财产利用权，农村集体经济组织不得随意收回或者调整承包地，这就使土地承包经营权继承有了现实可能性和可行性。
（四） 相关法律、法规的规定
1985年10月1日生效的《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法法》）第四条规定：“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”可见，我国继承法并不排除承包权的继承，只是设定了一个前提条件，即法律明文允许由继承人继续承包。1993年7月2日施行的《中华人民共和国农业法》第十三条第四款规定：“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”这就为土地承包经营权继承提供了法律依据，并且满足了《继承法》中土地承包经营权可以继承的前提条件，并予之衔接，使农民真正获得了土地承包经营权的继承权。这为土地承包经营权的继承提供了法律依据。另外关于土地承包经营权的继承在新颁布的《承包法》和《物权法》中都没有否定，并且土地承包经营权的物权地位已经确立，物权本身就具有可继承性，因此土地承包经营权的继承应该是为法律和现实所接受的。
三、土地承包经营权继承的遗产份额划分方法
继承是指自然人死亡后，由法律规定的人或遗嘱指定的人依法取得死者遗留的个人合法财产的法律制度。在民法继承制度中，存在着两种不同的继承制度，一种是法定继承，一种是遗嘱继承。这两种不同类型的继承制度，在继承人的确定、遗产份额的划分等方面均存在着较大的差异，因此，本文有关土地承包经营权遗产的划分，与《继承法》规定的继承制度相一致，也将按照两种不同的继承制度分别作一些阐述。
（一） 在法定继承的情况下
土地承包经营权作为遗产进行划分具有特殊性，其特殊性主要表现在：第一，继承的对象是土地承包经营权，是一种财产利用权利，而非一般的实物。第二，土地承包经营权的载体是土地，土地是不动产。第三，土地承包经营权继承人所继承的不是土地的所有权，而是土地承包经营权。因此，在土地承包经营权作为遗产进行划分时，应该针对继承人不同的分布情况分别予以解决：
1 继承人全为集体经济组织人成员
当继承人全为本集体经济组织内部成员，如果继承人只有一人，则由其继续承包地并进行经营管理，承包期为原承包地的期限减去已经使用的时间。如果继承人为多人时，为防止土地的进一步零碎化，原则上不应对继承的承包地进行数量上的分割。具体可以用以下的方法加以解决：
（1） 折价补偿
折价补偿即将土地承包经营权归于数个继承人中的一人，当被继承人的其他遗产不足以与该土地承包经营权的价值相当时，对其他继承人进行折价补偿。即继承被继承人承包地的继承人，按照土地和其他财产的估价，拿出相应的资金分配给继承其他财产的法定继承人。
用折价补偿的划分方法，能防止承包地被分割，并很好地解决各继承人之间的利益问题，具有直接性、彻底性。这是在继承人全为本集体经济组织内部成员时，最理想的遗产划分方法。
（2） 共同继承
共同继承即是多个继承人共同继承被继承人的土地承包经营权，并共同经营管理。共同继承的具体方法又可分为两种：一是数个继承人共同承包、共同投入、共同经营、共同承担承包费，定期分配承包收益。二是由继承人轮流承包。此种继承方法是指各继承人轮流承包一定的时间，承包期内的收益归承包者，承包费亦由承包者交纳。轮流承包的期限可长可短，但最短不得短于一年。共同继承虽然也能够防止承包地被分割，但几个继承人共同经营管理，如果相互之间关系协调不好的话，容易产生纠纷。
（3） 分别继承
分别继承即将土地承包经营权按一定的比例划分，各继承人分别继承一部分土地承包经营权。当继承人要进行土地承包经营权的分割继承时，一般应满足以下两个条件：第一，各继承人不愿意选择共同继承、折价补偿的方式来划分遗产。第二，承包地面积较大，分割不会造成土地的进一步零碎化，不影响农地效益的发挥。但是，由于我国人多地少的实际情况，农村人均耕地面积较少，这种分别继承的方式无疑会使本已零碎的农地更加零碎化。
2 继承人既有集体经济组织内成员，又有集体经济组织外成员
当继承人既有本集体内部成员，又有本集体外部成员时，在处理土地承包经营权的继承时，首先原则上应保证承包地不被分割，在此前提下，可以采取以下方法加以解决：
（1）协助管理
当继承人为集体经济组织外的成员，距离被继承人集体经济组织较远，应在被继承人所在的集体经济作织内部找到一协管人，协助其对承包地进行日常经营管理。或者继承人未成年人、精神病人时，由其监护人协助管理。协管人的人选可以完全由继承人自己的意思决定，可以是被继承人集体内部的其他继承人，也可以是被继承人集体经济组织内部的任何人，但应该报发包方备案。协管人的选择应具备以下三个条件：第一，从事农业生产经营；第二，具有完全民事行为能力。第三，协管人与继承人之间应签定书面的委托合同，明确双方的权利和义务。
当继承人找不到协管人或者协管人长期不能履行农地经营管理义务的，造成承包地抛荒、给国家、集体造成经济损失的，在经过一定时间（半年）后，发包方应通知继承人，采取以下方式解决：
第一，以转让、转包等流转的方式由集体经济组织内部成员经营，继承人可以从承包地的流转中得到相应的报酬。在这种情况下本集体经济组织内部的继承人有优先承包权。这种方式实现了与《土地管理法》、《农村土地承包法》的有效衔接，是处理农地承包经营权继承人不是本集体成员且不能有效履行承包方义务的有效方法，做到了既使农地不抛荒，又使继承人的利益得到了保障。
第二，经发包方与继承人协商一致，可由集体经济组织收回，给予继承人相应的补偿。这种方式是集体与继承人相互协商的处理结果，但是，目前还没有相应的法律政策依据，同时，集体协商收回继承人的土地给予的补偿资金从哪里筹集，以及收回后的土地如何经营才能弥补集体偿付的资金，仍需要深入的探讨和研究。
（2） 折价补偿
在被继承人死亡后，将土地承包经营权归于集体经济组织内部的继承人，当其他继承人继承的遗产不足以与该土地承包经营权的价值相当时，对集体经济组织外的继承人以折价补偿。与继承人全是本集体经济组织成员相类似，继承承包地的本集体成员，拿出一部分货币弥补集体经济组织外继承人的损失，达到继承人之间财产划分的公平合理。
3 继承人全为集体经济组织外成员
当继承人全部为本集体经济组织外部成员时，不论继承人是农业生产经营者、还是非农业经营者，在保障各继承人继承权的同时，为防止承包地因无人管理或管理不善，而造成土地荒芜、影响农业生产效益等情况的发生，可以采取以下方法加以解决：
（1） 转让他人
继承人都为集体经济组织外成员，对承包地进行经营管理具有相当的困难性。如果集体内部没有一名继承人，完全由协管人协助经营管理，这种情况似乎不太符合实际。在这种情况下可以将承包地转让给集体经济组织内部的成员，继承人从原承包关系中完全脱离，由集体经济组织内的受让方与集体经济组织建立新的承包经营关系。各继承人获得相应的转让费，这部分转让费由继承人加以分割。
（2） 协商收回
在集体经济组织与继承人双方协调一致的情况下，可以集体收回该承包地，对继承人予以相应的补偿，补偿的标准应当考虑所继承的土地承包经营权的剩余年限、土地的级别和继承人正常承包经营情况下的正常收益等因素确定，使补偿的数额公平、合理。
（3） 协助管理
当继承人不愿选择以上两种方法进行遗产划分时，如果继承人的人数较少，也可以选择用协助管理的方法来解决。当继承人人数较多，全部选择协管人进行经营管理，就显得不合实际，应当采用上面的两种方法解决。
（二） 在遗嘱继承的情况下
在遗嘱继承的情况下遗产的分割，在没有证据证明被继承人所立遗嘱无效的情况下，应当尊重遗嘱人的意愿，完全按照遗嘱来办理遗产的分割，并对被继承人的土地承包经营权进行相应的处分。在遗嘱中选定的继承人为多人，或者继承人为本集体经济组织以外的人时，应参照法定继承时的情况，针对不同的情况，选择折价补偿、协助管理、共同继承和分别继承等方式来合理地加以解决。
（三）土地承包经营权继承过程中遗产划分的特殊情况
1 继承权的特殊保护
在土地承包经营权继承中，应该对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人实行特殊保护。在法定继承的情形下，缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人应当多分遗产；在遗嘱继承的情形下，如果遗嘱未给缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留遗产，将全部遗产用遗嘱的方式指定其他继承人继承时，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额后，其余的遗产才依遗嘱继承人继承。这样做的目的是为了保护这些特殊人群的基本生活需要，不仅符合《民法》的基本要义，同时，也是社会公平正义的需要。
2 无人继承又无人受遗赠的遗产
无人继承又无人受遗赠的遗产，是指没有继承人以及受遗赠人承受的遗产。被继承人死亡后，其遗产由继承人继承或者由受遗赠人受遗赠，从而使被继承人死亡时遗留的财产移转归继承人或者受遗赠人所有。当无人继承或者无人受遗赠时，《继承法》第三十二条对此作了专门的规定，即“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制成员的，归所在的集体所有制组织所有”。因此，在土地承包经营权继承过程中，如果出现既无继承人，又无受遗赠人的情形时，其承包地的土地承包经营权的处置，应该按照《继承法》的规定来处理，即由被继承人生前所在的集体经济组织收回，避免土地无人继承情况下出现的土地资源抛荒和浪费，集体收回的承包地应纳入集体经济组织内部的机动地，用于为集体内部因出生、婚娶、迁入等原因新增人口分配土地。
四、土地承包经营权继承中存在的问题
土地承包经营权的继承，无论是遗嘱继承，还是法定继承，都涉及到集体经济组织、继承人、协管人等多方的利益，并且在继承过程中要顾及到土地的规模化经营，提高农地的生产效益，因此在土地承包经营权的过程中很容易出现一些问题，集中体现在以下几个方面：
（一） 土地的进一步零碎化
在土地发包的过程中要坚持公平的原则，不仅要考虑人人有份，还要按照土地的位置、肥力等因素，将集体经济组织内供发包的土地分为优、中、劣等几种类型，然后在每一种类型的土地里面再平均分配给各承包户，这样的发包形式无疑将造成土地的零散化。土地承包经营权继承的过程中，如果被继承人死亡后存在多个继承人的情况下，如果不加规制地都用分别继承的方法加以解决，就会导致土地的进一步零碎化，地块规模的狭小，不利于土地的规模化经营，严重影响了农业的可持续发展，这与我们所追求的农业规模化经营的初衷是相违背的。
（二） 各权利人之间关系不容易协调
承包经营户的占有使用的土地，虽然被法律赋予了物权的属性，承包人可以依法进行流转，并且进行相应的处置。但是农户的承包地是一种他物权，其所有权归根到底还属于集体经济组织或者国家。因此，在承包经营权继承的过程中，如果土地所有者、继承人、协管人这几方的关系处理不好的话，极易产生纠纷，影响土地承包经营权继承的顺利进行。
（三） 承包地抛荒或用途非农化
在土地承包经营权继承的过程中，容易出现继承人为非农业人口，或者继承人距离被继承人所在集体经济组织较远的情况。这些继承人或是已经不从事农业经营多年，或是距离所继承的承包地较远，丧失了对继承的承包地进行经营、管理的现实可能性，容易导致土地抛荒，或者承包地被继承人不适当地处分转为非农业用地，如宅基地、商业用地等。
（四） 继承人在新承包关系中法律地位不明确
在遗产分割完毕后，土地承包经营权依法由继承人继承，并在剩余的承包期内继续承包经营，但是继承人没有与集体经济组织，签订承包合同，也没有到相应的机关登记的话，继承人所享有的承包经营权，在受到来自集体经济组织或第三人的侵害时，就不能找到有利的证据，保护自己的合法权利。这就造成继承人在法律上和新承包关系中地位不明确，权利得不到有效的保障。
（五） 相关的法律法规规定不协调统一
《农业法》第十三条，明确规定在承包人死亡后，土地承包经营权可以由其继承人依法继承。而2002年通过的《土地承包法》中只规定：林地承包经营权及以其他方式取得承包经营权，可以依法由其继承人继承；而耕地、草地等则不能被继承。《物权法》中也没有对土地承包经营权的继承问题进行专门的规定。并且在地方法规中，有关土地承包经营权继承的规定也很不一致。这就使农民在行使自己的权利及法院处理相关案例时，显得无所适从，缺乏稳定的统一的法律依据，容易造成农民对土地承包经营权性质的误解，不适当地处分自己的权利，也影响法院判决的统一。
五、对策和建议
（一）促进土地的规模化经营
土地的规模化经营，是未来的农业生产一个发展趋势。土地过分零碎化不利于现代化技术的使用，影响土地的集约效益的发挥。因此在土地承包经营权继承过程中，一定要严格遵循“促进土地的规模化经营，防止土地的进一步零碎”的原则。在继承人为多人的情况下，应采取继承人共同经营管理的方法，或者将土地承包经营权归于一人，对其他继承人进行相应的折价补偿。这样就避免了土地的分割，防止了土地的进一步零碎化，促进土地的规模化经营。
（二）继承中应兼顾各权利人的利益
农民承包的土地其所有权归于集体经济组织所有，如果在土地承包经营权继承中，完全不考虑土地所有者的地位，显得不太合理。因此在土地承包经营权的继承过程中，应坚持“集体的所有者地位有所体现，保护继承者的合法权益”的原则，理顺各权利人的关系，避免产生纠纷，以便土地承包经营权继承的顺利进行。土地所有者权利义务关系主要体现在以下三个方面：
1、监督承包地的利用情况
依据继承得到的土地承包经营权，继承人应该维持承包地原来的农业用途，未经允许不能私自改变，如果继承人单方面将承包地转为其他用途的，土地管路部门有权制止其行为，并要求恢复到原来的农业用途；对于继承人不能经营管理承包地，而造成土地抛荒等现象的，集体经济组织在与继承者协商一致的情况下，可以提前收回其继承的承包地，给予相应的补偿。
2、要求集体外的继承人选择协管人、备案，并提交委托合同副本
当继承人从事非农业生产经营或者距离承包地较远时，集体经济组织可以要求继承人在本集体经济组织找一人作为其协管人，协助经营管理土地。继承人选择的协管人应由集体经济组织负责审查其是否具有从事农业生产经营的行为能力、并备案，为证实协管人与继承人之间的合同关系，集体经济组织可以要求集体外继承人提交委托合同的副本。
3、集体经济组织的义务
在土地承包经营权继承的过程中，集体经济组织充分享有以上的权利，但是也应当负有不干涉继承人独立行使承包经营权的义务。同时，集体经济组织应该对土地承包经营权继承过程中出现的利益纠纷做到有效的调解和化解。
（三）多种方式相结合解决纠纷
在土地承包经营权继承中，如果在当事人之间产生纠纷的话，可采取以下几种方式加以解决：
（1）当事人协商解决。这是最方便、使用最多的解决方法，有利于减少当事人之间的摩擦和农村的安定团结，同时降低了解决问题的成本。
（2）集体经济组织参与下的调解。当事人通过协商不能解决彼此之间的纠纷时，可以在由集体经济组织参与下进行调解，集体经济组织的参加成员可以是生产队代表或者村干部。
（3）或仲裁或起诉。当通过以上两种方法，仍不能解决纠纷时，当事人可以选择到仲裁机构仲裁，或者到人民法院起诉，通过法院判决的方法解决纠纷。
（四）必须坚持农业用途不变
农户对承包经营的土地享有了包括占有、使用、收益和处置的权利，能够自由地通过转包、转让等方式，实现承包地的流转。但是在继承人处分承包地时，应严格按照《中华人民共和国土地管理法》中的土地用途管制制度，尽到有效管理的义务，不得将继承的农地用于宅基地或者以其他形式转变为非农业用地，切实做到农地农用，实现农地承包经营权继承过程中农地用途的有效衔接。
（五）依法登记
根据物权的“公示原则”，要求物权的产生、变更、消灭，必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来。土地承包经营权的继承后，承包经营的主体就产生了变更，依据物权公示主义原则，必须到相应的机关办理土地承包经营权变更登记手续。继承人依法进行登记，就获得了该继承土地的承包经营权，受到法律的保护，并可以对抗第三人。土地承包经营权继承依法进行登记，有利土地管理部门和集体经济组织及时了解相关的土地承包经营权的变动情况。同时继承人应该与发包方集体经济组织重新签订承包合同，明确双方的权利义务关系。
（六）协调完善相关法律法规
随着《土地承包法》的制定，有关土地承包经营权的大多数问题，都可找到相关方面的法律依据。但《土地承包法》中有关土地承包经营权继承方面的规定确有不太完善之处，并且与已有的法律相冲突。这些土地承包经营权继承方面法律之间的不协调统一，可以通过相应的法律修改，做出更加完善合理的规定，来加以解决。应依法明确“农户内的某一成员死亡时，其承包经营权由农户内其他成员自然继承；在农户内最后一个成员死亡时，农户剩余年限的承包经营权，根据法定继承或遗嘱继承的情况，分别给予处理。”真正实现农地承包经营权继承有法可依。
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