江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要（苏劳仲委[2007]6号）

二、劳动者以自由职业者身份参加社会保险并个人缴费，或者用人单位和劳动者有约定，用人单位在劳动者工资之外另支付一定数额的费用，由劳动者以个人名义参加社会保险或者续保，如劳动者申请仲裁，要求用人单位按比例承担费用，或者要求补缴个人缴费与用人单位缴费的差额，或者要求将个人参保改为单位参保，应当如何处理？

根据《江苏省社会保险费征缴条例》第九条、第十条规定，缴纳社会保险费是法定强制性义务，用人单位与劳动者建立劳动关系后应依法参加社会保险，用人单位还应承担对劳动者应缴纳社会保险费的代扣代缴义务。如用人单位和劳动者约定，用人单位以现金方式支付劳动者社会保险费或用人单位采取由劳动者以自由职业者身份缴纳社会保险费的做法，均不符合法律规定。如劳动者申诉仲裁的，仲裁委员会应依照《<江苏省企业职工基本养老保险规定>实施意见》（苏劳社险[2007]24号）及《关于贯彻<江苏省企业职工基本养老保险规定>若干问题的处理意见》（苏劳社险[2007]25号）的规定，裁决用人单位应按国家规定为劳动者办理社会保险申报手续，双方均应补缴社会保险费，从公平原则出发，劳动者应将用人单位以现金方式支付本人的社会保险费用返还用人单位。

江苏省高院《劳动争议案件审理指南2010》

五、其他社会保险争议的实务问题

（一）养老保险争议的处理

1、劳动者达到或超过法定退休年龄，因用人单位未依法为其办理养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受养老保险待遇，主张用人单位赔偿损失的，应区分两种情况处理：

（1）劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，用人单位应当承担劳动者自退休起至人均预期寿命的养老金，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。劳动者要求定期给付的，应当定期给付；劳动者要求一次性给付的，可视具体情况一次性给付或定期给付。

（２）劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限未达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，劳动者因用人单位的瑕疵缴费行为所导致的损失为其按照相关规定所能够一次性领取的养老金待遇，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。

江苏省高级人民法院　江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）2011

第二十条  劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。