编者按：按照《劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，但是以劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作解除劳动合同计算经济补偿金时，经济补偿金的计算基数问题，仲裁委和法院一般会直接以劳动者离职之前12个月平均工资计算经济补偿金。严格的讲，解除劳动合同前十二个月，劳动者享受病假工资待遇，不能反映正常生产情况下应得工资收入。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第二款规定，劳动者的月工资标准应按企业月平均工资的标准支付。如果劳动者月平均工资高于企业月平均工资的，按照个人月平均工资标准计算。如果用人单位无法提供劳动者解除劳动合同前十二个月的企业月平均工资标准，法院应以劳动者本人正常工资计算。
既往判例：北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第9028号民事判决书
上诉人（原审被告）某公司。
被上诉人（原审原告）刘某某。
上诉人某公司因与被上诉人刘某某劳动争议纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2013）房民初字第03739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘某某在一审法院起诉称：原告于2000年11月1日入职至今已有12年工龄，且已与被告签订了无固定期限劳动合同。原告在被告公司密炼工段工作，月工资3000元。由于长期倒班，原告患有神经衰弱症，并自2010年11月25日在医生建议下开始休病假。2011年11月上旬，原告返岗上班。上班一个月后，原告还是受神经衰弱症的困扰，于是就又到医院接受治疗。治疗期间，原告凭借医生诊断证明向公司人力资源部请休病假。人力资源部不接受原告休病假的请求，并要求原告回车间上班，否则按旷工处理。原告认为，如果勉强上班出了事便是违章，所以选择休病假而没有上班。于是我所在的车间给我记了旷工、并上报人力资源部。2012年3月1日，公司以严重违反劳动纪律和规章制度为由，与原告解除了劳动关系。被告在原告休病假期间单方解除劳动合同，其行为违反法律规定，为此双方发生劳动争议并申请仲裁。现因对仲裁机构作出的裁决结果不服而提起诉讼。请求法院判令被告支付：1、解除劳动合同经济赔偿金6.9万元；2、解除劳动合同的医疗补助费1.8万元；并承担本案诉讼费。
某公司在一审法院答辩称：原告从2010年11月开始休病假，公司给予一年的医疗期。医疗期满后，原告正常上班期间又休病假一个月，并履行了请假手续；之后再休息就没有了请假手续。原告未经批准擅自休假的行为，违反公司规章制度有关规定。2012年3月7日，公司给原告送达解除劳动合同告知书。原告病休期间，公司依法支付病假工资并缴纳社会保险。原告不履行请假手续擅自休假存在过错，公司与其解除劳动合同并无不当。故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 一审法院经审理查明：2000年11月27日，刘某某入职某公司工作。2008年10月21日，双方签订为期三年的劳动合同。劳动合同期满，刘某某与某公司续签无固定期限劳动合同。劳动关系存续期间，刘某某先后在某公司密炼工段配料工和收料工的岗位上工作；某公司支付了刘某某相应的工资报酬、并依法为刘某某缴纳了2006年7月至2012年3月的社会保险。2010年11月25日，刘某某因患神经衰弱而休假医治，且双方当事人于2011年1月12日签订《医疗期协议书》，在《医疗期协议书》中约定，“刘某某医疗期满尚未痊愈被解除劳动合同的，按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[劳部发（1994）481号]第六条给予经济补偿金和医疗补助费”。截止至2012年2月16日，刘某某因休假治病未能提供劳动、并根据某公司的《员工考勤与请销假管理制度》履行请假手续。2012年3月7日，某公司以刘某某严重违反劳动纪律为由，发出《终止（解除）劳动合同告知书》。刘某某收到上述通知后，分别于2012年3月13日和同年5月17日向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，继而又都撤回仲裁申请。2012年11月15日，刘某某再次申请仲裁，请求某公司支付解除劳动合同补偿金3.6万元；医疗补助费1.8万元；解除劳动合同经济补偿金的25%的赔偿金9000元。2013年2月18日，仲裁委员会作出京房劳人仲字[2013]第127号裁决书，裁决驳回了刘某某的申请请求。裁决书送达双方后，刘某某不服仲裁裁决，于法定诉讼期间内诉至法院；某公司未就仲裁裁决提起诉讼。
以上事实，有刘某某向法院提交河北省某某县医院诊断证明书及门诊病历，2008年10月21日签订的《劳动合同书》，《医疗期协议书》，《终止（解除）劳动合同告知书》，工资存折，病假工资银行对账单，工资条，京房劳人仲字[2013]第127号裁决书，社会保险缴费记录；有某公司提交的《员工考勤与请销假管理制度》及员工培训签到记录，2011年1月12日某某县医院诊断证明书，2011年12月19日请假手续，国内特快专递邮件详情单；以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。上述证据，经当庭质证且经法院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院判决认定：本案争议焦点在于确认某公司作出解除与刘某某的劳动合同的行为是否合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任”的规定，某公司负有举证证明责任。本案中，某公司主张作出解除劳动合同行为系刘某某无故旷工所引起。但某公司就其主张未提交考勤表加以证明；同时结合刘某某的入、离职时间，工作期间患病的事实，医疗期满后请假看病未获得批准前后经过的叙述，收到《终止劳动合同通知书》后申请仲裁时间，以及当事人的陈述等综合判断，某公司主张刘某某无故旷工、近而单方解除劳动合同的事实理由不充分，其行为构成违法解除，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向刘某某支付赔偿金。解除劳动合同前十二个月，刘某某享受病假工资待遇，不能反映正常生产情况下应得工资收入。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第二款规定，刘某某的月工资标准应按企业月平均工资的标准支付。经释明，某公司未提交解除劳动合同前十二个月的企业月平均工资标准，其行为导致未就企业月工资标准完成举证，故法院采纳刘某某主张的月工资标准3000元。刘某某请求支付违法解除劳动合同经济赔偿金之诉讼请求，合法正当，法院予以支持。双方当事人在签订的《医疗期协议书》中有关于医疗补助费的约定，该约定系缔约双方的真实意思表示、且协议内容不违反法律规定，应为有效。现刘某某医疗期满尚未治愈，某公司单方解除劳动合同，应当依约定支付医疗补助费。故刘某某请求支付医疗补助费之诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告某公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘某某违法解除劳动合同赔偿金六万九千元。二、被告某公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘某某医疗补助费一万八千元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
某公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。
上诉请求是：1、撤销一审判决，改判上诉人不需支付被上诉人所有赔偿。2、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由是：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人在仲裁时已提交了相关证据。2、刘某某在旷工前，已经履行过请销假手续。在其请假期满后，未继续履行请销假手续，已形成旷工。刘某某在旷工前，上诉人人力资源部职员已告知刘某某未履行请销假手续所造成的严重后果。3、一审法院庭审中，刘某某提交的河北省某某县医院诊断证明及门诊病历不能作为证据使用。4、上诉人已合法合理的执行了国家的相关法律法规，且对刘某某进行了培训和告知。5、一审中，刘某某承认2012年2月17日后未上班的事实，一审判决中未采用和采信。6、2013年2月28日，房山区仲裁委已经做出驳回刘某某的申请请求。二、一审判决在未查清事实的基础上，所适用法律不当。 刘某某同意一审判决。 本院经审理查明，当事人对一审认定事实无争议，且本院查明事实与一审相同。在二审诉讼期间，双方当事人均未提交新的证据。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。 本案中，某公司主张作出解除劳动合同行为系刘某某无故旷工所引起。但某公司就其主张未提交考勤表等证据加以证明；结合刘某某工作期间患病的事实，医疗期满后请假看病未获得批准前后经过的叙述，以及某公司对于刘某某被解除劳动关系前是否请假审批过程的陈述等综合判断，本院认为，某公司主张由于刘某某无故旷工而解除劳动合同的事实理由不充分，其行为构成违法解除，应当依法向刘某某支付赔偿金。 双方当事人在签订的《医疗期协议书》中有关于医疗补助费的约定，该约定系缔约双方的真实意思表示、且协议内容不违反法律规定，应为有效。现刘某某医疗期满尚未治愈，某公司单方解除劳动合同，应当依约定支付医疗补助费。某公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费十元，由某公司负担（本判决生效后七日内交纳）。 二审案件受理费十元，由某公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。
审 判 长 刘俊霞
审 判 员 薛 卉
代理审判员 张 瑞
书 记 员 王晓逊
二○一三年九月二十九日
