医疗损害责任纠纷审理要素（南京市鼓楼区人民法院民一庭）

（微信公众号“南京市中级人民法院”2015-01-05发布）

    

    一、庭审前准备阶段

（一）关于诉讼要件

    1、原告的起诉应有明确的诉讼请求。

2、已有生效判决，原告再次提起诉讼的，应当审查是否违反一事不再理原则。

3、主体资格审查

（1）原告不限于患者本人，如患者本人身故，系指其法定继承人及由患者本人承担扶养义务的被扶养人。对于多名原告系患者的继承人的，应当提供公安机关的证明或继承关系公证书。医疗机构为被告时，应当提供组织机构代码证和医疗机构执业许可证书。

（2）对同一受害人的侵权系“多因一果”的，无论系共同侵权还是分别侵权，人民法院可经当事人申请，将其他侵权人列为当事人。

（二）诉答意见整理及举证指导

1、患方起诉书未指出医疗机构的具体过错的，应通知其予以适当补强。损害赔偿项目已经固定的，应要求患方提供明细清单。患方提供录音证据的，应当提交该录光盘、书面整理件及副本。

2、要求医疗机构提交书面答辩意见，对于诊疗过程及抗辩事由的表述应当明确具体。患方已提出医务人员不具有相应资格并初步举证的，应当要求医疗机构提交相关人员的资格证书。对于患方提供的录音证据，要求医疗机构于庭前提前向医务人员核实。对于患方已不能提供的摄片资料，要求医疗机构从影像数据库中复制提取。

3、医疗损害责任纠纷中，患者认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担相应的举证责任。侵害患者知情同意权责任纠纷中，就医疗机构是否履行了告知患者并取得有效同意的义务，由医疗机构承担举证责任。医疗产品损害责任纠纷中，由患者一方对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任。产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。因输入的血液是否合格引发的损害赔偿纠纷案件，由患者对血液提供机构或（和）医疗机构存在过错导致输入血液不合格、损害结果、因果关系承担举证责任。

 

二、首次庭审阶段

首次庭审应当充分贯彻辩论原则，促使诉讼信息最大化。

（一）明确请求权基础

1、关于违约责任与侵权责任的竟合，除涉及安装义肢、人工生殖失败等不涉及患者固有利益损害场合下，可建议患方按侵权责任提出主张。

2、厘清医疗服务中的诊疗行为与非诊疗行为，对于未转化为诊疗行为的生活服务行为应按其法律关系确定案由。

3、仅涉医疗伦理损害责任的情形，原则上应当一庭结案。对于知情同意义务的审查，宜以合理医生标准确定医生说明义务。对于替代医疗方案的说明，不能因专科分类而降低说明标准；对于互为替代或互为互补的治疗方法应一并告知。

4、关注卫生部临床路径管理试点。注意告知内容中应含“不治疗的后果”。

(二) 庭审中的注意环节

1、有针对性地引导当事人就案件争议焦点充分阐明各自观点。

2、是否存在人民法院可以推定诊疗过错以及诊疗行为与损害结果之间存在因果关系的情形，如根据众所周知的医学常识可以认定医疗机构是否存在诊疗过错以及诊疗过错与损害后果之间是否存在因果关系的，并视情作出是否进行相关医疗损害鉴定的决定。

3、关于病历争议。对于病历真实性、完整性有异议的，应当逐项审查异议内容、理由以及制作方的解释说明。

（1）影响病历证据效力的主要情形：1、篡改病历、后补病历、漏记、不符合规定的涂改、记录时间有误、与实际情况不符（如收费记录）、无资质人员书写、签名不规范、内容相互矛盾、检查结果无依据（如未归入辅助检查报告单）等。

（2）对于“伪造、篡改”的认定，患者就涂改处提出合理怀疑，实现证明责任的转移，医方应当承担消除这些疑点的证明责任，并证明相关涂改不构成实质性修改。依《侵权责任法》第五十八条第二、三项情形导致因果关系难以认定的；因涂改病历等证明妨碍行为致因果关系难以认定的，应由医疗机构就其过错与医疗损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。

（3）注意审查有无以下情形：虽然符合修改规范，但对病程、治疗有实质性影响的情形；因封存病历而未及时补记的情形；病历被抢夺导致不能正确记载等情形；审查有无患者隐瞒、涂改门诊病历或隐瞒病史导致患源性误诊等情形。

（4）病历资料存在瑕疵的，人民法院可以通过咨询专家、委托文件检验、病历评估、电子病历鉴定或由鉴定专家初步判断来认定瑕疵病历是否对于鉴定有实质性影响，无实质性影响的，可进行相关鉴定，但瑕疵部分应视情予以排除。

对于前款病历评估或判断以及伪造、篡改或者销毁病历资料的甄别，承办法官可在列席鉴定会时，听取鉴定专家意见后作出认定。

4、鉴定前准备。

（1）对于鉴定申请，原则上应按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的要求当庭决定是否准许，并释明费用预交、鉴定机构、证明妨碍行为处理（如拒绝参加摇号、干扰鉴定会现场）等事项。

（2）关于鉴定中的职权性。鉴定范围可不仅限于纠纷双方指出的问题点。对于损害结果跨2010年7月1日前后，双方均不申请鉴定的，或患者严重经济困难等情形，可依职权委托医疗损害鉴定。

（3）关于委托事项。对于患方申请事项不完备的，应予以释明。一般为：①医疗机构的诊疗行为是否存在过错；②医疗机构的诊疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系；③如医疗机构的诊疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系，原因力比例或责任程度；④患者损害后果是否构成伤残及伤残等级；⑤医疗机构是否尽到相关说明义务，患者有无因医疗机构未尽到相关说明义务遭受损害；⑥医疗机构是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，患者有无因医疗机构未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务遭受损害；⑦医疗机构是否存在违反诊疗规范进行不必要检查的情形。

（4）其他鉴定。对医疗产品是否存在缺陷需要委托检测的，应委托具有相应资格的机构进行医疗产品质量检测。因输血造成患者感染病毒，血站和医疗机构均能够证明其已经履行了法定义务的，对输入的血液是否合格需要委托检测的，人民法院应当委托具有相应资质的机构对在留存期内的留存血样进行再次检测。

 

三、列席鉴定会阶段

医疗损害责任的承办法官应当列席涉案医疗鉴定会，并可以就有关专业问题向鉴定专家询问。在不影响专家独立判断的前提下，承办法官可以向鉴定专家介绍法律规范。

（一）关于鉴定依据中的诊疗规范。诊疗规范可理解为人民卫生出版社出版的用于医学专科以上教育的通用教科书、药品和医疗器械使用说明书、中华医学会制定的诊疗指南等。医疗机构的内部操作规程、医学新知、医疗习惯，可以视情归入诊疗规范的范畴。

（二）关于损害后果的认定。医疗鉴定部门适用的损害后果认定标准是“最终的、物理性的损害后果”，如死亡、器官功能损害等终局性结果。在鉴定部门的报告中如认为无直接医疗损害后果（无直接因果关系），但法官考虑存在期待权丧失、机会丧失、延命利益损失等情形，可比照在医疗过程中隐私权受到侵犯之情形予以处理，即按照人格利益受损进行相关处理。造成严重精神损害的，可比照人身损害的情形视情减等予以精神损害赔偿。

（三）关于损害后果及因果关系的认定。列席法官应适当向鉴定人介绍侵权责任中的因果关系理论。

（四）对于“不排除因果关系”。鉴定结论中的“不排除因果关系”，可能符合认识的自然规律，对此类案件，可依损害发生的可能性要求侵权人予以赔偿。应要求鉴定部门协助提供相关可能性的统计数据，有条件的可载入鉴定结论。

（五）关于鉴定文书中的“分析意见”。限于制作时间、表述难度、回避难点等种种原因，医学会的“分析意见”往往过于简单。承办法官应视情做好讨论观点的详细记录并查阅医学文献。

 

四、再次庭审前准备阶段

（一）向当事人送达鉴定文书时，原则上要求其提出书面质证意见。如有异议并申请重新鉴定的，应于书面意见中列明异议点、理由、依据并视情补强举证。

（二）对于鉴定人出庭费用（合理的交通、误工费），除提出异议方同意交纳的情形，应由申请鉴定一方预交；法院依职权委托医疗损害鉴定的，可根据举证责任的分配要求一方当事人预交鉴定费并承担鉴定人员出庭费用，如须承担举证责任的一方当事人能提供相关证据证明其因经济困难等原因暂无法预交鉴定费并承担鉴定人员出庭费用的，人民法院也可要求医疗机构预交鉴定费用并承担鉴定人员出庭费用，相关费用待案件审结时，视情在当事人中进行合理分摊，相关分摊情形应在法律文书中载明。

（三）对于医学会组织的医疗损害鉴定，难以安排鉴定专家到庭的，可以向法院出具书面答复。

（四）双方对鉴定文书无异议或申请重新鉴定的理由明显不成立的，要求患方提供损害赔偿明细清单，医方应提前核实患方在本院发生的医疗费、住院天数等事实。

（五）患方主张已报销的医疗费的，可应当事人申请追加报销机构为有独立请求权的第三人，如当事人未申请追加，可在结案时致函报销机构并附判决书复印件。

 

五、再次庭审阶段

（一）组织对鉴定文书的质证。可以允许当事人向鉴定人质询并进行辩论。

（二）对医方注意义务及常见抗辩理由的审查

1、对“当时的医疗水平”的理解。“当时的医疗水平”指医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当符合其所处时代一般专业水准的医疗机构及医务人员所具有的相应的技术注意义务，也就是说应当符合相同资历的医师在同样的情况下的作法，即医疗常规。在审查时除考虑诊疗行为发生时的医疗水平外，还应适当考虑地区差异、医疗机构及医务人员资质等因素。

2、“合理诊疗义务”指按照紧急救治措施相关诊疗规范施行诊疗行为，可能未达到相关医疗机构或医务人员当时的医疗水平并（或）未能履行相应的说明义务。

3、《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”规定的抗辩事由主要有：与有过失、被侵权人故意、第三人过错、不可抗力等，加之《侵权责任法》第六十条规定的特别规定。还应考虑医疗行为实施时的医学水平、医疗环境，医务人员基于自由裁量所采取的医疗活动是否有合理根据，新的医疗尝试的可行性，患者病情及体质的特殊性，患者是否有延误治疗的情形等因素作出综合判断。

4、对医方几类特殊抗辩理由的审查

（1）并发症与医疗意外的审查原则。并发症的特点可预见性、产生的不确定性、相对可避免性。可预见性也是并发症与医疗意外的主要区别之处，后者是难以预见的。当然这种区别是相对的，医疗意外并非一概免责，关键还在是否已尽注意义务和结果回避义务。

（2）特异体质。个体即使存在特殊体质，其单独也不会引起不良后果的产生，仍然是医疗干预的结果。因而，不可简单认为只要患者存在特殊体质或病情特异即为医疗意外，不能将之作为绝对免除法律责任的条件，仍须查明医方是否履行了相关的注意义务、有无履行及时、充分地保留导致意外发生的有关药物、医疗器械的义务。

（3）试验性医疗。处于研发阶段的试验性医疗，应审查是否取得行政许可。对于需要试验性医疗来明确诊断的，应审查是否存在病情疑难、复杂和检查条件受限的情形。

（4）已达成调解协议。医患双方经卫生行政部门、人民调解委员会等具有调解职能的组织调解达成的协议，具有民事合同性质；当事人可以依法申请有管辖权的人民法院确认其效力；非因法定事由，不得支持请求撤销、解除、变更协议或者确认协议无效的诉请。

（三）对于无须补充鉴定或重新鉴定的，由患方按损害赔偿清单的顺序进行主张并举证，医方逐项质证。对于原发疾病治疗费用的扣除，如医疗费详单系按项目而并非按每日费用进行结算的，首先促成双方确认，或各自陈述认定方法、依据，供法官合理裁量时参考，原则上不就该问题提起鉴定，患方诉讼请求系针对“不必要的检查”的案件除外。

对于护理费、营养费、交通费、住宿费，在难以查实具体金额的情况下，为缓和患方举证负担，可以合理酌定。对于精神抚慰金，应当综合考虑医疗行为的公益性、救助性、渐进性、试验性、不确定性、自由裁量性、配合性等特征，确定相对于其他侵权案件较低的金额。