1、关于南医大命案追诉期限的理解与适用

作者：李勇

 

     据南京市公安局官方微博2月23日消息，1992年，南京市鼓楼区原南京医学院发生一起残忍杀害在校女学生林某的案件，造成很大社会影响。2020年2月23日，专案组侦查取得重大线索，于当日凌晨抓获犯罪嫌疑人麻某某，一举破获此案。(新闻链接：28年前南医大女生命案告破！（附案件细节）)

      时隔28年，该案是否已过20年的最长追诉时效？引起法律界广泛讨论。其实这个问题没那么复杂。

     笔者的结论就是：报最高人民检察院核准追诉，麻某某会得到应有的惩罚！

       具体分析如下：

一、适用新刑法还是旧刑法？

当然适用1979年刑法（以下简称旧刑法）！

禁止溯及既往、从旧兼从轻(法理本质是有利于被告原则)是罪刑法定的应有之意，追诉时效当然应该遵从从旧兼从轻原则。这是个不需要讨论的问题。网上很多人在讨论追诉时效是否适用溯及力的规制，这是伪问题。罪刑法定是刑法的总原则，没有特殊和例外条款。《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》对此也有明确规定，该解释第一条规定：对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。

因此，此案应该适用旧刑法，旧刑法第77条规定“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”，这与新刑法第八十八条的规定是不同的，新刑法第88条规定“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”二者的差别在于延长追诉期限，旧刑法要求采取强制措施，新刑法要求立案即可。按照从旧兼从轻的原则，适用旧刑法的规定。此案当时没有锁定犯罪嫌疑人，应该没有采取强制措施，因此本案超过了20年的追诉期限。

 

二、要不要报最高检核准？

应当会报最高人民检察院核准！

如前所述，此案超过20年的追诉期限，但是并不意味犯罪嫌疑人就可以逃避刑事责任。因为旧刑法第76条第四项规定，“法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”（新刑法87条第四项也有同样规定）。因此，此案可以根据上述规定报最高人民检察院核准。此案影响巨大，应当会报最高人民检察院核准。

三、最高检会不会核准？

应当予以核准！

最高人民检察院关于是否核准问题，出台过相关文件，《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第五条报请核准追诉的案件应当同时符合下列条件：

　　（一）有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

　　（二）涉嫌犯罪的行为应当适用的法定量刑幅度的最高刑为无期徒刑或者死刑的；

　　（三）涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，虽然已过二十年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，而必须追诉的；

（四）犯罪嫌疑人能够及时到案接受追诉的。

从目前媒体报道的情况看，此案是符合上述规定的。参照最高检指导性案例第20号和第21号，此案应当会核准。检例第20号马世龙（抢劫）核准追诉案，核准的主要理由“本案对被害人家庭和亲属造成严重伤害，在案发当地造成恶劣影响，虽然经过二十年追诉期限，被害方以及案发地群众反映强烈，社会影响没有消失，不追诉可能严重影响社会稳定或者产生其他严重后果。”检例第21号：丁国山等（故意伤害）核准追诉案，主要理由“。本案情节恶劣、后果严重，虽然已过20年追诉期限，但社会影响没有消失，不追诉可能严重影响社会稳定或者产生其他严重后果……，经过二十年追诉期限，但社会影响没有消失的，不追诉可能影响社会稳定或者产生其他严重后果的”。

附：最高检关于追诉期限核准案例：

经2015年7月1日最高人民检察院第十二届检察委员会第三十七次会议决定，现将马世龙（抢劫）核准追诉案等四个指导性案例印发你们，供参照适用。

　　最高人民检察院

　　2015年7月3日

　　马世龙（抢劫）核准追诉案

　　【关键词】

　　核准追诉 后果严重 影响恶劣

　　【基本案情】

　　犯罪嫌疑人马世龙，男，1970年生，吉林省公主岭市人。

　　1989年5月19日下午，犯罪嫌疑人马世龙、许云刚、曹立波（后二人另案处理，均已判刑）预谋到吉林省公主岭市苇子沟街獾子洞村李树振家抢劫，并准备了面罩、匕首等作案工具。5月20日零时许，三人蒙面持刀进入被害人李树振家大院，将屋门玻璃撬开后拉开门锁进入李树振卧室。马世龙、许云刚、曹立波分别持刀逼住李树振及其妻子王某，并强迫李树振及其妻子拿钱。李树振和妻子王某喊救命，曹立波、许云刚随即逃离。马世龙在逃离时被李树振拉住，遂持刀在李树振身上乱捅，随后逃脱。曹立波、许云刚、马世龙会合后将抢得的现金380余元分掉。李树振被送往医院抢救无效死亡。

　　【核准追诉案件办理过程】

　　案发后马世龙逃往黑龙江省七台河市打工。公安机关没有立案，也未对马世龙采取强制措施。2014年3月10日，吉林省公主岭市公安局接到黑龙江省七台河市桃山区桃山街派出所移交案件：当地民警在对辖区内一名叫“李红”的居民进行盘查时，“李红”交待其真实姓名为马世龙，1989年5月伙同他人闯入吉林省公主岭市苇子沟街獾子洞村李树振家抢劫，并将李树振用刀扎死后逃跑。当日，公主岭市公安局对马世龙立案侦查，3月18日通过公主岭市人民检察院层报最高人民检察院核准追诉。

　　公主岭市人民检察院、四平市人民检察院、吉林省人民检察院对案件进行审查并开展了必要的调查。2014年4月8日，吉林省人民检察院报最高人民检察院对马世龙核准追诉。

　　另据查明：（一）被害人妻子王某和儿子因案发时受到惊吓患上精神病，靠捡破烂为生，生活非常困难，王某强烈要求追究马世龙刑事责任。（二）案发地群众表示，李树振被抢劫杀害一案在当地造成很大恐慌，影响至今没有消除，对犯罪嫌疑人应当追究刑事责任。

　　最高人民检察院审查认为：犯罪嫌疑人马世龙伙同他人入室抢劫，造成一人死亡的严重后果，依据《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十条规定，应当适用的法定量刑幅度的最高刑为死刑。本案对被害人家庭和亲属造成严重伤害，在案发当地造成恶劣影响，虽然经过二十年追诉期限，被害方以及案发地群众反映强烈，社会影响没有消失，不追诉可能严重影响社会稳定或者产生其他严重后果。综合上述情况，依据1979年《中华人民共和国刑法》第七十六条第四项规定，决定对犯罪嫌疑人马世龙核准追诉。

　　【案件结果】

　　2014年6月26日，最高人民检察院作出对马世龙核准追诉决定。2014年11月5日，吉林省四平市中级人民法院以马世龙犯抢劫罪，同时考虑其具有自首情节，判处其有期徒刑十五年，并处罚金1000元。被告人马世龙未上诉，检察机关未抗诉，一审判决生效。

　　【要旨】

　　故意杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸等严重危害社会治安的犯罪，经过二十年追诉期限，仍然严重影响人民群众安全感，被害方、案发地群众、基层组织等强烈要求追究犯罪嫌疑人刑事责任，不追诉可能影响社会稳定或者产生其他严重后果的，对犯罪嫌疑人应当追诉。

　　【相关法律规定】

　　《中华人民共和国刑法》第十二条、第六十七条；1979年《中华人民共和国刑法》第七十六条、第一百五十条。

丁国山等（故意伤害）核准追诉案

　　【关键词】

　　核准追诉 情节恶劣 无悔罪表现

　　【基本案情】

　　犯罪嫌疑人丁国山，男，1963年生，黑龙江省齐齐哈尔市人。

　　犯罪嫌疑人常永龙，男，1973年生，辽宁省朝阳市人。

　　犯罪嫌疑人丁国义，男，1965年生，黑龙江省齐齐哈尔市人。

　　犯罪嫌疑人闫立军，男，1970年生，黑龙江省齐齐哈尔市人。

　　1991年12月21日，李万山、董立君、魏江等三人上山打猎，途中借宿在莫旗红彦镇大韭菜沟村（后改名干拉抛沟村）丁国义家中。李万山酒后因琐事与丁国义侄子常永龙发生争吵并殴打了常永龙。12月22日上午7时许，丁国山、丁国义、常永龙、闫立军为报复泄愤，对李万山、董立君、魏江三人进行殴打，并将李万山、董立君装进麻袋，持木棒继续殴打三人要害部位。后丁国山等四人用绳索将李万山和董立君捆绑吊于房梁上，将魏江捆绑在柱子上后逃离现场。李万山头部、面部多处受伤，经救治无效于当日死亡。

　　【核准追诉案件办理过程】

　　案发后丁国山等四名犯罪嫌疑人潜逃。莫旗公安局当时没有立案手续，也未对犯罪嫌疑人采取强制措施。2010年全国追逃行动期间，莫旗公安局经对未破命案进行梳理，并通过网上信息研判、证人辨认，确定了丁国山等四名犯罪嫌疑人下落。2013年12月25日，犯罪嫌疑人丁国山、丁国义、闫立军被抓获归案；2014年1月17日，犯罪嫌疑人常永龙被抓获归案。2014年1月25日，莫旗公安局通过莫旗人民检察院层报最高人民检察对丁国山等四名犯罪嫌疑人核准追诉。

　　莫旗人民检察院、呼伦贝尔市人民检察院、内蒙古自治区人民检察院对案件进行审查并开展了必要的调查。2014年4月10日，内蒙古自治区人民检察院报最高人民检察院对丁国山等四名犯罪嫌疑人核准追诉。

　　另据查明：（一）案发后四名犯罪嫌疑人即逃跑，在得知李万山死亡后分别更名潜逃到黑龙江、陕西等地，其间对于死伤者及其家属未给予任何赔偿。（二）被害人家属强烈要求严惩犯罪嫌疑人。（三）案发地部分村民及村委会出具证明表示，本案虽然过了20多年，但在当地造成的影响没有消失。

　　最高人民检察院审查认为：犯罪嫌疑人丁国山、丁国义、常永龙、闫立军涉嫌故意伤害罪，并造成一人死亡的严重后果，依据《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条规定，应当适用的法定量刑幅度的最高刑为死刑。本案情节恶劣、后果严重，虽然已过20年追诉期限，但社会影响没有消失，不追诉可能严重影响社会稳定或者产生其他严重后果。本案系共同犯罪，四名犯罪嫌疑人具有共同犯罪故意，共同实施了故意伤害行为，应当对犯罪结果共同承担责任。综合上述情况，依据1979年《中华人民共和国刑法》第七十六条第四项规定，决定对犯罪嫌疑人丁国山、常永龙、丁国义、闫立军核准追诉。

　　【案件结果】

　　2014年6月13日，最高人民检察院作出对丁国山、常永龙、丁国义、闫立军核准追诉决定。2015年2月26日，内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院以犯故意伤害罪，同时考虑审理期间被告人向被害人进行赔偿等因素，判处主犯丁国山、常永龙、丁国义有期徒刑十四年、十三年、十二年，从犯闫立军有期徒刑三年。被告人均未上诉，检察机关未抗诉，一审判决生效。

　　【要旨】

　　涉嫌犯罪情节恶劣、后果严重，并且犯罪后积极逃避侦查，经过二十年追诉期限，犯罪嫌疑人没有明显悔罪表现，也未通过赔礼道歉、赔偿损失等获得被害方谅解，犯罪造成的社会影响没有消失，不追诉可能影响社会稳定或者产生其他严重后果的，对犯罪嫌疑人应当追诉。

　　【相关法律规定】

　　《中华人民共和国刑法》第十二条；1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第七十六条、第一百三十四条。

 

2、天倪原创 |28年前南医大女生被奸杀案凶手能否被判刑？

张志华

视频文字实录

大家好，今天是2020年2月25日，《天倪热点杂谈》又和大家见面了，我们今天要谈论的是近期在南京破获的一起28年前的强奸杀人案，我们先看一下案件情况：

这个是扬子晚报1992年7月4日登载的一个案件：南京警方悬赏万元捉拿杀人凶犯，讲述南京某地发生了凶杀案，然后根据目击证人的描述，警方画到这个嫌犯的头像，向全市悬赏征集。警方成立专案组，经过20年的不懈努力，终于在2020年2月23日将该案成功告破。

这个案子发生以后，网络上有大量的讨论，首先大家最关心的就是案子怎么破的，为什么一个案子28年才破获，网络上也有很多段子，其中最有名的就是受害人因为是南京医学院的学生，那么她的师兄弟们经过这20多年毕业以后都在全国各个医疗口子上工作，然后他们可以接触到这个血液，包括一些DNA的一些鉴定的条件。

网络上传言某些人通过一些特殊关系拿到了犯罪嫌疑人DNA的一个片段，然后通过师兄弟的微信群，发动大家筛选，最后终于找出了这个被告人。是从法律角度来讲，我们认为这是不可能的，可信度不高，因为在我们国家，案件侦破之前，重要的侦查手段、侦查方向、侦查范围都属于侦查秘密，不可能泄露出去，特别在这么一个重大案件里面。嫌犯留在受害人身上的DNA，这是一个重要的物证，不可能传出去的，所以说我们认为这个传言不可信，毕竟是在中国不是在美国。

根据美国法律规定的话，这些情况是有可能的。美国法律规定，对于一些案件的定罪量刑，在条件许可下的时候，重要的物证可以分出一部分给辩方律师，去自己做鉴定。美国的辛普森案件，为什么最后没有给辛普森判刑，没有认定他有罪，那就是因为，警方给辩方律师提供了辛普森留在案发现场的一部分血液，律师去做了鉴定。鉴定报告显示该血液里面有抗凝剂，这就说明该血液并非辛普森在现场留下的，而是有人故意放到现场的，律师用这个证据推翻了辛普森作案的可能性，辛普森最终判无罪就是用的这个证据。但是在我们国家，不存在把证据分给辩方律师去使用之类的制度，所以我们认为这个可信度不高。

这不是我们今天讨论的重点，我们今天讨论的重点，是涉及到了三个法律适用问题：

第一个就是关于刑法适用，很多人可能问这个有刑法适用？肯定适用刑法，还有什么刑法适用问题需要探讨的？我国1979年制定了第一部刑法典，1997年又颁布了第二部刑法典，97年《刑法》实行以后，79年《刑法》就失效了。而这个南医大杀人案发生在1992年，属于79年《刑法》实行期，现在犯罪嫌疑人归案以后，审判时间是97年《刑法》实行阶段，在这种情况下究竟适用哪一部刑法对他进行审理呢？

其实97年《刑法》规定的很清楚，即从旧兼从轻原则。也就是说，作案时间在新法实行之前，如果老法对被告人有利，量刑就适用老法；如果新法对被告人适用法律轻，则适用新法，这就是从旧兼从轻原则，这是两部法律的适用问题。

其次就是追诉时效问题，因为本案毕竟经过了28年，还有没有必要追究这个案子，法律上是如何规定的呢？

谈起追诉时效，我们有必要了解一下，法律上规定的一个法律后果的消灭，比如说偷了一个电视机，经过十年以后，案子告破，将犯罪分子抓住，在这个情况下，有没有必要追究其刑事责任？十年前的电视机价值1000块钱，当时是一个很重要的生活物资，十年以后随着生活水平的发展，在一般人的认知中这不是个大事。同时，经过十年以后，这个小偷已经融入社会也没有再犯罪，在这种情况下，所以就出现了一个追诉时效的问题。为了社会关系的稳定就不再对其追诉，可以产生法律后果灭失的效果。

我们国家规定了以下几种不追究刑事责任的情形，第一种就是这个追诉时效，第二种是告诉才处理的犯罪，原告不告诉或者撤诉，法律后果消失，如虐待案件、侮辱、诽谤案件、暴力干涉婚姻自由案件、侵占案件等。只有受害人主动告诉，国家才可能追究嫌犯的法律责任，如果不告，或者告的过程中撤销了撤诉了，也就消灭了法律后果。还有特赦、大赦也是法律后果消灭的情况。

今天我们主要是讨论追诉时效，根据法律规定追诉时效分几种，它不是说所有的追诉时效是一样的，我们国家法律规定，五年以下的不满五年的法定量刑幅度，经过五年以后，就不能再追究了；量刑幅度在五年以上不满10年的，经过十年不再追究；量刑幅度在十年以上有期徒刑，经过十五年也就不再追究了；判处无期徒刑死刑的案件，经过20年，就算发现也就不追究了。那么结合到本案来看已经经过了28年，根据追诉时效制度，这个嫌犯就算抓住了，也不应该追究他的刑事责任，应该撤销案件、释放犯罪嫌疑人。到这个时候老百姓可能就有看法了，这么重大这么恶性的案件，现在才抓住，怎么能把人放了呢？

这就要引出我们的第三要讨论的话题，核准追诉的问题，法律也考虑到这样的问题了，就对这一类情况进行了一个补救措施，哪一类呢？就是量刑幅度在无期徒刑、死刑的案件，如果觉得有追诉必要的，可以层报最高人民检察院核准追诉，核准追诉以后这个案件就可以追诉了。

那很多人又要讲了，有了最高检核准追诉的情况，追诉时效的设置不就流于形式了吗？如果有案件也想追诉，岂不是报送最高人民检察院追诉就行了？其实法律规定只有最后一种情况可以核准追诉，即法定刑在无期徒刑、死刑这幅度的才有这个制度，其他前面的那些追诉时效在五年的、十年的、十五年的都没有核准追诉程序。刚才我举例讲的那个偷电视机的案件，嫌疑人抓住以后再有什么情况都不能追诉了。

本案是一起强奸杀人案件，根据法律规定，最高量刑幅度确实在无期徒刑、死刑，符合提请最高人民检察院进行追诉的条件，但这个核准追诉程序如何启动呢？本案发生在28年前，已经过了追诉时效，南京警方把人抓了，但最高人民检察院还没核准，能不能抓，能不能逮捕，逮捕期限7天，延长以后最多30天，能不能逮捕，逮捕以后能不能公诉、能不能审判？

为此2012年最高人民检察院专门出了一个司法解释，关于核准制度的一个意见，它规定了，在人民检察院核准之前，公安侦查部门破案以后，可以采取强制措施，然后再提请人民检察院批捕。在这个过程中，如果公安机关认为，本案有追诉的必要，符合追诉的条件，在提请批捕的时候，报同级的人民检察院，也就是南京市人民检察院，提请核准追诉程序，南京市人民检察院接到这个申请：

1、经过审查案件市检察院也认为有必要追诉；

2、符合逮捕条件，可以先批捕，并要求公安机关继续侦查；

3、层报省检察院直到最高人民检察院来核准能不能追诉，同级检察院需要有检察委员会，来决定报不报，在最高人民检察院是由检察长或者是检委会来同意核准还是不核准，如果核准追诉，在侦查完之后，检察院可以提起公诉，如果不核准追诉，立即释放，撤销案件。

这就是整个核准追诉过程，那么会有人问，在什么情况下符合这个追诉的条件呢？

从该司法解释的第7条中我们也可以解读出来，标准就是“社会危害没有消失，社会影响依然存在”。在报送材料里面，首先要报有没有再犯罪材料，如果没有再犯罪那么不核准的情况就要高一点；第二就是受害人和受害人家属的意见；第三当地群众、当地基层、案发地基层组织的意见。也就是用这些证据来证明，社会影响已经消失，对当地群众造成的恐慌是否已经消除，进而进行是否进行追诉的评定。那么本案能否继续追究嫌疑人的刑事责任，我们还需静候最高人民检察院是否予以核准的结果。

今天就讨论到这里，谢谢大家！

 

3、邓学平：《南京警方会白忙一场？——也谈“南医大奸杀案”中的追诉时效问题》

 “南医大奸杀案”侦破后，我第一时间写了一篇题为《28年前的南京杀人案告破，寻找正义需要什么样的力量》的短文。在这篇文章中，我提到了该案的追诉时效问题。原文是：“有一种观点，认为这种案件二十年后就超过了追诉时效。这是一种错误理解。超过追诉时效的前提是犯罪事实没有被发现，但类似这起南京杀人案，警方当年就已经立案侦查，是不存在追诉时效的……”。不料这段话，引发了不少同行关于该案追诉时效的争论。

有争论是好事。这些年侦破了不少陈年旧案，每次都会引发关于追诉时效的争议。借助这个案件，如果能在追诉时效问题上形成一致认识，对于司法办案和律师辩护都无疑是一件好事。

根据现行刑法第八十七条和第八十八条，可以得出：法定最高刑为死刑的，经过二十年不再追诉。但是，在公安机关立案侦查以后，逃避侦查的，不受追诉期限的限制。此外，即便超过了追诉时效，但在报请最高人民检察院核准后仍可追诉。如果适用现行刑法，那么在公安机关28年前已经立案的情况下，犯罪嫌疑人麻某有无“逃避侦查”就成了判断该案是否已过追诉时效的关键。

有人主张，认定“逃避侦查”必须要有具体的行为。比如只有实施了诸如易名改姓、易容外逃、毁尸灭迹、伪造现场、销毁证据、串通人证、转移侦查视线等行为的，才可以认定为“逃避侦查”。我不同意这种观点。“逃避侦查”不等于“妨碍侦查”。前者只要是消极的不主动到案即可构成，后者则需要有积极主动的实行行为。如果将“逃避侦查”解释为“妨碍侦查”，非但悖离法条文本的字面含义，而且还会衍生出案中案，即：必须收集证据，证明犯罪嫌疑人“妨碍侦查”。

事实上，杀人行为应当要受到法律追究对于每个人都是常识，因此故意隐藏、不主动投案本身必然包含有逃避法律制裁的意图。拿“南医大奸杀案”来说，嫌疑人为何会选择在夜晚作案？作案时是否会刻意避开可能的目击者？作案后是否会对外刻意隐瞒真相？这些问题其实都是不言而喻的。麻某“大隐隐于市”的背后，是其隐瞒作案事实，逃避侦查长达28年的历史。

还有人主张，要区分“以事立案”和“以人立案”。对于“以人立案”，没有主动投案的就可以视为“逃避侦查”。但对于“以事立案”，没有明确嫌疑对象的，没有主动投案就不应该视为“逃避侦查”。这种观点我也不能同意。以什么理由立案是公安机关的内部决策，对外发生影响的只有立案或者未立案。只要立案了，就意味着公安机关认为存在犯罪事实，也即犯罪事实已经被发现。假如这种区别不同立案事由予以不同对待的主张成立，那就意味着只要案件二十年内无法侦破，犯罪嫌疑人就会自动脱责。这实际上是在鼓励逃避侦查。在侦查和反侦查的斗争中，在正义和邪恶的较量中，对“逃避侦查”做过分窄化解释并不符合刑法的社会功能与价值。

关于“追诉时效”最重要的问题还不在“逃避侦查”的界定，而在于应当适用97刑法还是79刑法。最高人民法院1997年《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第一条规定，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在公安机关立案侦查以后，行为人逃避侦查，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。而79刑法第七十七条规定，在公安机关采取强制措施以后，逃避侦查的，不受追诉期限的限制。很多人据此认为，本案发生在1992年，应当适用79刑法，即在公安机关未对犯罪嫌疑人麻某采取强制措施的情况下，本案已过追诉时效。

这种主张除了有明确的法条依据，还有“从旧兼从轻”的法理依据。但问题是，“从旧兼从轻”主要适用于实体法。虽然追诉时效问题规定在《刑法》之中，但它本质上是一个程序性问题。对于程序问题，应当适用的不是“从旧兼从轻”，而是“从新”。实体法溯及既往会影响法律的稳定性及其所保护的信赖利益，但是程序法溯及既往不会产生这种后果。程序法的变革往往与一个国家的法治进步密切关联，适用最新的程序法更能契合当下的法律意旨和进步价值。

很多人在援引最高法1997年司法解释的时候，忽略了另外两个重要文件。全国人大法工委于2014年7月17日作出的《对刑事追诉期限制度有关规定如何理解适用的答复意见》（法工办发[2014]277号）明确规定，“对1997年前发生的行为，被害人及其家属在1997年后刑法规定的时效内提出控告，应当适用刑法第八十八条第二款的规定，不受追诉期限的限制”。此外最高人民法院研究室《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题征求意见的复函》（法研[2019]52号）也明确，对追诉期限跨越到1997年刑法施行之后的行为，在追诉时效方面适用“从新”原则。根据上述《答复意见》和《复函》，我前文中关于追诉时效的那段话并无问题。只是这两份文件未能引起足够重视，不为人知罢了。

其实，细看最高法1997年的司法解释也能得出同样的结论。该解释的原文表述为：“超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”那么这里的前提条件“超过追诉期限”，毫无疑问应当是根据97刑法的规定做判断。也即，必须首先适用97刑法的规定，如果根据97刑法“超过追诉期限”的，才要去适用79刑法的规定。问题是，本案中，根据97刑法根本就没有“超过追诉期限”，意味着根本就用不着再去适用79刑法的规定了。

关于刑法溯及力，现行刑法第十二条的规定也值得仔细研读。原文表述是：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。这条规定很明确，只有“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”，才能“按照当时的法律追究刑事责任”。结合到本案，也即是否应当追诉应当适用97刑法，但具体定罪量刑应当适用79刑法。众所周知，刑法条文的效力要高于司法解释，对最高法1997年司法解释的解读不能违背刑法第十二条的规定。

  追诉时效制度设立的依据有很多，比如维护社会关系的稳定、降低侦查和司法的成本等。但这些都是相对次要的价值。类似“南医大奸杀案”这样的恶性犯罪案件，被害人家属持续督促跟进侦查进展，公安机关接力追凶数十年，犯罪行为造成的创伤并未自动修复，导致的危害后果也并未完全消除。即便按照有些人的主张，该案是否已过追诉时效，也还要看麻某在该案之后有无实施其他的犯罪。更重要的是，追诉时效问题还有兜底条款。就算这个案件过了追诉时效，仍可以通过报请最高人民检察院核准的方式进行追诉。所以真的不用担心追诉时效问题，南京警方不会白忙活一场。出来混总是要还的，或早或晚而已。

 

4、关于南医大命案追诉时效的几点补充意见

 

作者：李勇

 

近日南医大女生被害案的犯罪嫌疑人麻某某被抓获，围绕此案的追诉时效争议之大超乎想象。笔者昨天发表了看法（以下简称“前文”。链接：南医大命案追诉时效其实没那么复杂！这篇说清楚了），笔者的结论很简单：麻某某应当受到惩罚，报最高检核准！

有网友留言说，为什么文章不对最高司法机关研究室的内部答复意见，还有某最高司法机关部门负责人的讲课观点进行回应。笔者当时的想法是，未公开的部门答复或部门负责人的讲课笔记不宜引用到公开发表的文章中，一方面不符合文章的规范性，有泄密之嫌；另一方面可能会将一些领导无辜地置于争议的漩涡，这都是不好的。但是后来，看到几篇文章都引用了这些内部的答复和讲课观点（本文依然不会引用），所以笔者就此做几点补充论证。

一、关于适用新法和旧法在程序和实体方面是否有差别？

以如前文所述，按照从旧兼从轻的原则，此案应当适用1979年刑法（以下简称旧刑法）。有观点认为“从旧兼从轻”是实体法的适用规则，程序法是不适用这个规则的，而时效制度虽然规定在刑法中但本质上是程序问题。这种观点是站不住脚的。时效制度是一个典型的程序与实体交叉的问题，并非单纯的程序问题，其直接涉及实体刑罚处罚问题。

事实上，“从旧兼从轻”正当性的本质根据是行为预测可能性+有利于被告的原则。“从旧兼从轻”是适用规则的概括和表述，背后的法理依据是有利于被告。即使是程序问题，也要考虑有利于被告原则。也就是说，时效问题与其他法律制度一样，基于公民的行为预测可能性，新法原则上没有溯及力，适用行为时的法律，当新旧刑法对追诉时效规定不一致时，应选择有利于犯罪行为人的法律确定追诉时效。新旧刑法关于延长追诉期限的规定是有差别的，旧刑法要求采取强制措施，新刑法要求立案即可。显然，旧刑法更有利于被告。

二、核准制度只适用于新刑法生效时已超过追诉时效吗？

有观点认为，最高人民法院《关于适用刑法时间效力定若干问题的解释》的规定仅指在1997年刑法生效前已经超过追诉时效的情形，也就是说该解释是指1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行时已超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任，应当适用 1979年刑法第七十七条的规定。对1997年刑法施行时未超过追诉时效期限的，1997年刑法施行以后仍在追诉时效期限内的行为，应适用新法之规定。（以下简称“适用新法说”）

这种观点很具迷惑性，但是揭开表面的迷惑性之后，就会发现这种观点是很不妥当的。主要体现在以下方面：

1. “适用新法说”既违反适用行为时的原则，也违反有利于被告的原则。延长追诉期限，旧刑法要求采取强制措施，新刑法要求立案即可。显然旧法更有利于被告。适用行为时法是原则，这个“行为时”不是取决于1997年新刑法生效，而是取决于行为本身实行的时间以及因连续犯或继续犯导致的行为持续时间。

2.“适用新法说”背离时效制度和核准制度的初衷。时效制度的理论依据，理论上有很多学说，还是要回归到刑罚根据论。现代刑罚理论是并合主义，是报应刑与预防型的折中，报应刑是为了实现正义，但是也不能为了报应而报应，还要实现预防犯罪的目的，受预防刑的制约。因为犯罪行为经过一段时间以后，一方面，其报应的必要性降低乃至消失，比如有的案件发生之后双方已经和解（参见最高检指导案例中不核准的案例）；另一方面，经过如此长的时间，行为人没有再犯罪，说明预防必要性降低乃至消失，因此，可以不追究刑事责任。因此，超过追诉时效，原则上就不应再追究刑事责任。但是有原则就有例外，对于有些案件特别是恶性案件，即使超过追诉时效，报应刑和预防刑的必要性仍然存在，仍然具有追究刑事责任的必要性，但是毕竟是例外，所以需要严格的程序限制，这种程序限制在我国体现为核准制度。因此，我国新、旧刑法均规定，“法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的（本文以下简称“例外追诉”），须报请最高人民检察院核准”。

“适用新法说”就是试图绕过核准制度设计，甚至架空这一程序限制，这是值得警惕的！

最高检核准制度，一方面是通过层级限制“例外追诉”，下级想通过层层把关，最终报送到最高检还是不容易的。如果没有这项制度，下级随意启动“例外追诉”，将会使得“例外”变成“常态”。另一方面，最高检的核准能够从国家利益和公共利益层面，考虑预防和报应的必要性，能够更加谨慎行使“例外追诉”权。关于这一点张军检察长《关于检察工作若干问题》一文中有段意味深长的话：

“刑法规定了追诉时效制度，明确法定最高刑为无期徒刑、死刑的，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。这样的规定，立法本意应该是以不追诉为原则，以追诉为例外。实践中是否这样把握的呢？一名犯罪嫌疑人24年前和村里一个熟悉的妇女通奸，通奸以后女的要钱，不给就要让对方日子过不消停，犯罪嫌疑人于是把这个女的给害死了。24年以后，通过在被害人身上提取的DNA把犯罪嫌疑人找到了。司法机关认为犯罪性质、情节、后果都特别严重，要追诉，案件报送最高人民检察院。类似的案件，考虑是否追诉的时候，就要认真思考为什么法律规定由最高人民检察院核准？就是要严格把握，从国家利益、社会发展稳定的大局考虑，从国家层面去判断，而不仅仅是从发案的具体地方去考虑要不要追诉，更不应该仅仅因为当事人或者其家属上访、有诉求的倾向就决定追诉。在办案中一定要从立法本意出发，认真研究、稳妥慎重作出处理。还有一个案件，20多年前，一个17岁的孩子被一个成年人带着杀了一个人，20年以后无论从核准追诉的立法本意来讲，还是从对当年未成年人教育、感化、挽救的政策看，都不应该再追究当时这个未成年人的刑事责任了。就因为不追究可能影响这个地方所谓的“稳定”，就层层报上来。用这样的思维方式、理念指导办案，实际上就是以不作为、不担当去执行国家的法律规定，那是不称职的。”

3. “适用新法说”变相下放核准权，不利于死刑控制和轻刑化。尽管法定最高刑为死刑和无期徒刑的案件，超过追诉时效，有些案件确实需要追诉的，但是很多是不需要追诉的，作为例外追诉的通过最高检核准制度予以限制。新旧刑法关于“例外追诉”核准制度设计有利于限制死刑的适用，有利于轻刑化。

由于近年来，现代科技如人脸识别等技术在侦查中的广泛应用并取得惊人效果，大量90年代的旧案重新被侦破，这些案件基本上都是跨新旧刑法的，需要核准“例外”追诉的案件越来越多，越是这样，就越要发挥核准制度的限制作用。如果将时间点卡在1997年新刑法生效时满20年，那么意味着这样的案件都是在发生在1977年以前，距离今天40余年，如果行为人30岁犯案，已经70余岁，按照平均寿命计算，还有几人几案存在，这种制度还有何意义？最高司法机关不可因工作量剧增而变相下放核准权，当年的死刑核准权下放的“前车之鉴”不可忘却。

就南医大命案来说，犯罪行为影响、后果恶性，应当例外追诉，应当报最高检核准追究其刑事责任！

总之，法律解释是有价值取向的，不是文字游戏。时效制度以不追诉为原则的本质、“例外追诉”核准制度的程序限制意义、有利于被告，这些价值取向应当在解释条文时发挥指引作用。希望通过这次大讨论，引起“两高”对这个问题的重视和审视！