【基本案情】

2018年2月14日13时左右，患者发生车祸被送至XY县中医院。入院初步诊断“创伤性失血性休克、左右股骨干开放性粉碎性骨折、左小腿毁损伤等”，医方建议行“左下肢截肢术”，家属商议后于17：00转入XY县人民医院。20：50分，人民医院为患者行“截肢修整、骨折清创牵引术”。15日上午，患者发热达40℃，下肢疼痛明显。22：00时出现嗜睡，血压81/54 mmHg，心律130-142次/分，脉氧88-93%。23：10分转ICU，CT示：“右侧股骨上段周围、右侧腹股沟区域及腹壁皮下积气，邻近腹膜缺损、气腹；腹腔、盆腔积液（部分血性）；肝脏下缘及双侧肾周渗出性改变，挫伤待排；肠管积气扩张，提示肠麻痹；两肺渗出性改变，两侧胸腔积液；心腔密度减低，提示贫血”，23：30分患者昏迷，脉氧85%，予气管插管。01：00分普外科会诊考虑结肠挫裂伤。05：30分开始，脉氧进行性下降，08：35分抢救无效死亡。

患者死亡后，交警部门委托南京金陵司法鉴定所于3月6日对患者进行了尸体检验。分析认为“死者因交通事故致双下肢挤压伤，双下肢多处开放性骨折，左小腿毁损伤，导致横纹肌损伤，细胞膜完整性改变，释放大量的肌红蛋白、肌酸激酶、小分子物质等漏出进入外周血，肌红蛋白滤入肾小管直接损伤肾小管引起急性肾小管坏死或阻塞肾小管引起梗阻性急性肾功能衰竭，加之其损伤所释放的大量肌红蛋白等小分子物质进入肺组织，引起气体交换障碍及损伤所致的失血性休克致酸中毒形成，导致呼吸、循环功能障碍而死亡”，结论是“患者死亡与交通事故之间存在直接因果关系，参与度为100%为宜”。

交通事故获得部分赔偿后，家属对医疗行为提出质疑，找到南京刘宏俊律师咨询，强烈要求替患者讨个公道。

【律师分析】

律师研究病历材料后分析认为，鉴定意见有关死亡原因的分析明显依据不足：肌红蛋白虽可导致肾功能衰竭，但不足以导致肺气体交换障碍，肾衰亦不会短时间内导致患者死亡。依据患者的临床表现、血红蛋白的变化，以及大量输红细胞后血红蛋白上升但血小板仍持续降低的客观事实，患者死亡的直接原因应是失血性休克，结合CT检查结果，出血部位应在盆腹腔内。

在上述死亡原因的基础上，律师认为，患者受伤后，开放伤口渗血明显，在等待家属决定手术的过程中，中医院未能积极止血，没有积极输液抗休克；转至人民医院时，失血休克严重，经补液扩容，18：00血压回升，应立即手术，人民医院延误近3小时，且在等待手术过程中也未能积极止血，放任了失血的加重；2月15日白天，患者心率增快、血压偏低、高热，提示可能存在其他异常，人民医院没有复查血常规、胸腹CT或B超；在22：00病情加重，血压下降，心率增快，提示有活动性出血。23：10分转出记录记载“嗜睡、神志模糊，BP80/50mmHg、P130次/分、面色苍白、皮肤湿冷，贫血貌”，16日00：30分转入记录记载“神志昏迷，贫血貌，口唇、睑结膜、甲床苍白，BP85/56mmHg（多巴胺维持下）、HR135次/分”，提示失血性休克病情持续进展。0：37分报告血红蛋白40g/l，腹部CT血性积液，都说明腹腔内出血严重。医方在病情加重时没有立即检查CT；普外科急会诊延迟，没有及时剖腹探查，存在明确过错。基于此，律师认为两家医院的医疗行为均存在过错，与患者的死亡均具有因果关系。

收案之前，律师专程前往南京金陵司法鉴定所，咨询了解本案的鉴定过程，向主检法医询问尸检时有无见到腹腔积液？其表示，尸检距患者死亡已有20天，尸体已高度腐败，检材客观性下降，腹腔情况没有重点关注，大体标本还在，如果对死亡原因有异议，可申请法院来调取检材重新鉴定。律师认为，交通事故死因分析，与医疗争议无关，默认医疗行为无过错，不涉及医疗过错评价，故未能全面揭示患者的死亡原因。在医疗损害鉴定过程中，可对死亡原因重新作出判定。

【诉讼过程】

经与家属积极沟通，2019年7月，律师代理家属向XY县人民法院提起诉讼。诉讼过程中，律师持法院调查令前往金陵司法鉴定所调取检材。却被告知大体标本已在前一天处理掉了，目前只有病理切片和蜡块，蜡块需要由专业法医来调，只能将病理切片提供给我们。质证切片后，法院依法委托医疗损害鉴定。首选机构扬州市医学会以法医病理不在其鉴定范围为由退案，备选机构南京医科大学司法鉴定所表示只能做病理切片复核。两家退鉴之后，法院审限已到，为配合案件审理，原告于2020年5月撤诉。

2020年7月原告再次起诉。9月开庭质证后，首选苏州大学司法鉴定中心，备选苏州医学会进行医疗损害鉴定。10月，苏大通知缴费，12月苏大发函致法院，要求法院明确是否同意以交通事故尸体解剖的死因鉴定作为依据或者启动死因法医病理学重新鉴定程序？法院就此征求原被告意见，原告主张启动死因重新鉴定程序，被告不同意，要求以尸体解剖的死因鉴定作为依据。法院对于原被告不同的意见没有做出明确的表态，没有给鉴定机构明确的答复，由此导致鉴定机构退案。

【案件结果】

2021年2月，法院组织开庭，采信金陵的鉴定意见，驳回原告全部诉讼请求，理由是“原告在交通事故案件审理中，已提交该鉴定意见书作为证据材料，现原告要求重新鉴定死因，即是对鉴定意见的否定，原告对适用该鉴定意见结果明显前后矛盾，且该鉴定意见已在涉案交通事故案件中予以审理并判决确认，原告没有证据证明医疗过错，无法确定因果关系及原因力大小。”

原告不服，提起上诉，理由是一审法院在委托事项不明的情况下未能与鉴定机构进一步沟通致鉴定机构退案，且在首选机构退案后未启用备选机构迳行判决，侵害了原告的诉讼权利。2021年5月，二审开庭，审判长对上诉人表示理解和同情，但主审法官风格犀利，判决更加激进，竟然认为本案无需启动医疗损害鉴定，驳回上诉，维持原判！ 

二审判决后，律师就是否申诉征求当事人意见，当事人心灰意冷，不愿再做争取，无奈作罢！

【律师点评】

本案败诉的原因是医疗损害鉴定没有做成。申请医疗损害鉴定是原告的举证责任，也是原告的诉讼权利。为了保障这一诉讼权利，多次退案多次委托的案例并不少。此家退案不代表彼家不能做，这也是设置备选机构的初衷。本案前后两次诉讼，历经三家鉴定机构审核，虽然结果都没有做成，但三次原因各不相同：扬州医学会是因为做不了死因重新鉴定而退案；南京医科大学司法鉴定所表示可以对病理切片进行复核，但对死因不做重新评价，原告没有接受；苏大退案则不是技术原因，而是法院委托事项不明。 律师深知医疗损害鉴定的必要性和重要性，每次退案后都积极挽救，奈何还是事与愿违！

扬州医学会退鉴后，律师与鉴定科沟通，逐一联系可能受理的鉴定机构电话咨询。扬州市医学会陈述了退案原因，医学会不做法医病理鉴定，但司法鉴定中心可以做，建议委托司法鉴定中心进行；苏州市医学会认为扬州市医学会退案肯定有合理原因，医学会的审查标准基本相同，苏州亦有可能退案；南京东南司法鉴定中心不接受电话咨询，要看到材料才能决定是否受理；南京医科大学司法鉴定中心Z法医表示，对于交通事故的因果关系参与度，不同法医可能会有不同认识，医疗损害可以做，但要看到材料才能决定是否受理；南京市医学会表示说尸检重新鉴定做不了，但医疗损害的鉴定事项都可以受理，在医疗损害鉴定中可以独立分析死亡原因，不受之前鉴定的影响。经上述沟通，为确保鉴定能够进行，原告撤回第一项死亡原因的鉴定申请，只做常规的医疗损害鉴定。律师建议审判庭直接委托南京市医学会鉴定，没有获得采信。

第二次起诉后，2020年10月接到苏大缴费通知，久旱逢甘霖，非常开心。然而12月的《不予受理说明书》又让人心情一下子跌落严冬。有关苏大的退鉴过程是这样的：审查过程中，苏大注意到医患双方对死亡原因存有争议，故向法院发函表示，既可以以金陵的死因鉴定结论为依据，也可以启动死因重新鉴定程序，二者择一需法院明确。一审法院为此征求原被告的意见。律师向鉴定科了解到，无论是否启动死因重新鉴定，这个案子苏大都可以做。吃了这颗定心丸，原告当然坚持重做死因鉴定，被告也当然不同意，于是法院做了个语焉不详的答复，请鉴定机构“结合金陵鉴定意见依法进行鉴定”，如此表述等于将皮球又踢给鉴定机构。鉴定机构收到答复后，认为答复说得不清楚，《不予受理说明书》中写道，“此后多次电话和微信与贵院鉴定室工作人员联系，请其代为转达”，要求法院明确，但迟迟没有收到法院的“明确书面意见”，最后不得已退鉴。从这一沟通过程可以看出，苏大退鉴的原因是法院委托事项不明，法院与鉴定机构的沟通出了问题，并不是案件本身不具备鉴定条件。

苏大退案后，律师不甘心失去来之不易的鉴定机会，又与苏大和鉴定科沟通，苏大通过鉴定科转达，可以考虑一个折中办法，即原告放弃死因重新鉴定，同意鉴定机构对金陵的死因鉴定结论参考使用，则鉴定还可以做！律师与家属商议后同意作此让步，只需审判庭向鉴定机构明确即可，为此，律师于2021年1月7日向审判庭寄送《有关FRC死因鉴定的说明》，1月14日再次寄送《沟通函》，请求审判庭重新向鉴定机构明确鉴定事项，推进鉴定，但审判庭置之不理。

本案两审判决都采信了交通事故的尸检意见，律师认为这是错误的！交通事故的鉴定意见不涉及医疗行为的评价，只考量自身身体状况和交通事故两个因素，才得出交通事故100%参与度的意见。然而，不评价医疗行为有无过错与医疗行为没有过错并不能划等号，脱离交通事故的处理框架，在医疗损害案件中，交通事故100%参与度的意见并不能证明医疗行为没有过错，这一结论从逻辑上不难得出，无需专业的医学或法医知识。