《侵权责任法》实施前夜,2010年6月30日,最高人民法院在关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知中提出了医疗损害鉴定的概念,通知之后,医疗事故技术鉴定就悄然退出了法院委托的舞台。
但是,《医疗事故处理条例》并没有因《侵权责任法》的出台而废止,2010年7月1日后发生的医疗纠纷,仍可依照条例的规定由卫生行政部门委托医学会进行事故鉴定,许多当事人在不明就里的情况下,经卫生行政部门的委托,稀里糊涂的将市省两级医学会的事故鉴定都做了,在省级鉴定结果仍然不利时,才想到法院诉讼,而目前江苏的法院此时已不能再委托进行医疗损害鉴定了:2010年7月9日,江苏高院在关于做好侵权责任法实施后医疗损害鉴定工作的通知中,要求“医疗损害鉴定仍应委托医学会进行,除非当事人均同意委托其他司法鉴定机构”,这一除非无异于与虎谋皮,根本不可能实现,故江苏高院在侵权责任法实施后,所有的医疗纠纷案件实际上只能由医学会进行损害鉴定,而江苏省医学会在2010年12月21日印发的《医疗损害鉴定实施细则(试行)》中,第七条又规定“已经省医学会医疗事故技术鉴定并作出鉴定结论又无正当理由再次申请的医学会不予受理”。所以,诉前做过省级事故鉴定的案件在江苏就无法再进行损害鉴定了。
由于医疗事故技术鉴定行政色彩重,医疗事故的构成门槛高,在医疗过错不明显或不严重的情况下,很难构成医疗事故,面对不构成医疗事故的鉴定结论而损害鉴定又不能进行,患方就很被动,法院也很为难,让法院来判定医疗过错和因果关系,在绝大多数法院都不现实,在此情形下,如果医院不肯调解,法院的判决就很难支持了。
因此,2010年7月1日之后发生的医疗纠纷,尽量不要通过行政途径解决,而应直接选择诉讼,在法院委托下进行医疗损害鉴定。由于医疗损害鉴定没有医疗事故的行政压力,鉴定专家对医疗过错的认定标准自然比事故鉴定来的宽松些,自然对患方就更为有利。