――《商品房买卖合同解释》第二十三条适用要点
宜昌 寇志中律师
I．[法律法规]：
1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十三条 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。 因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
2. 《中国人民银行关于规范住房金融业务的通知》银发[2001]195号
各国有商业银行、股份制商业银行、烟台住房储蓄银行；人民银行各分行、营业管理部，省会（首府）城市中心支行，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市中心支行：
1998以来，我国住房金融业务快速发展，对商业银行调整信贷结构，支持城镇居民购房，拉动住房投资，扩大国内需求，推动国民经济发展起到了重要作用。但也出现了部分商业银行放松信贷条件，违规发放住房贷款的情况，甚至出现“零首付”个人住房贷款现象。为整顿住房金融市场秩序，规范住房金融业务，防范住房贷款风险，促进住房金融进一步发展，现就有关要求通知如下：
一、严格审查住房开发贷款发放条件，切实加强住房开发贷款管理。住房开发贷款对象应为具备房地产开发资质、信用等级较高的房地产开发企业，贷款应主要投向适销对路的住宅开发项目，企业自有资金应不低于开发项目总投资的30%，开发项目必须具备“四证”（《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》）。商业银行应对住房开发贷款实行统一科目管理，防止住房开发企业将流动资金贷款用于住房开发项目；要按照开发项目工程进度合理掌握贷款的发放，并通过账户管理等多种手段严格控制住房开发企业销售款项，及时收回住房开发贷款本息；严格审查住房开发企业售房合同及有关业务凭证，坚决制止骗取银行信贷资金的行为。对有欺诈经营行为的住房开发企业，商业银行不得对其发放贷款，其销售在住房办理个人住房贷款也应予以严格控制。
二、强化个人住房贷款管理，严禁发放“零首付”个人住房贷款。中国人民银行重申，商业银行发放个人住房抵押贷款，应严格评估抵押物的实际价值，落实抵押登记手续，贷款额与抵押物实际价值的比例（抵借比）最高不得超过80%，严禁对借款人发放“零首付”个人住房贷款。借款人申请个人住房贷款购买期房的，所购期房必须是多层住宅主体结构封顶、高层住宅完成总投资的三分之二。商业银行应认真分析开发项目及住房开发企业的有关情况，注意防范与期房相关的特定风险。商业银行办理新的个人住房贷款业务品种必须报经中国人民银行批准。
三、规范个人商业用房贷款管理。借款人申请个人商业用房低押贷款的抵借比得超过60%，贷款期限最长不超过10年，所购商业用房应为现房。
四、进一步改进住房金融服务。商业银行在防范信贷风险的前提下，应完善贷款审批程序，提高工作效率，拓展信贷业务品种在规定的业务范围内提供多种形式的服务。
五、加强住房金融业务监管。中国人民银行分支行应根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》和《个人住房贷款管理办法》等法律、规章和制度，加强对各商业银行住房金融业务的监督，维护正常的业务竞争秩序，对违反法规的行为要及时纠正，并予以处罚。
中国人民银行
二○○一年六月十九日
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II．宜昌房地产律师寇志中深层导读：
本条司法解释主要解决的问题是关于‘按揭’中的商品房买卖合同的解除权问题。该解释对签订商品房买卖合同之后，因故未能订立商品房担保贷款合同即未能取得银行按揭贷款的责任和处理办法做出了规定。
一、什么是买受人以担保贷款方式付款？
买受人以担保贷款方式付款就是个人住房按揭贷款，是商品房买卖中常用的一种购房付款方式。
按揭是英文“mortgage"（抵押）的音译，是指按揭人将房产的产权转让给按揭受益人（通常是指提供贷款的银行），其所购买住房的房地产企业提供阶段性担保，按揭人在还清贷款后，按揭受益人立即将所涉及的房产产权转让给按揭人的行为。具体地说，个人住房按揭贷款是指购房者以所购的住房作为抵押物，并由其所购买住房的房地产企业（开发商）提供阶段性担保，而从银行获得贷款，购房者按照按揭契约中规定的归还方式和期限分期付款给银行；银行按一定的利率收取利息，如果贷款人违约，银行有权收走房屋的一种付款方式。
一般情况下，首付款不低于房价的20%、贷款期限最长30年。
二、‘按揭’目前在我国是怎么操作的？
‘按揭’目前在我国的主要操作方式为：
1、确定按揭银行。房地产项目在对外销售之前，一般由开发商跟银行签订按揭合作协议，约定某银行对开发商的房地产项目的购房人提供按揭贷款，其中包括贷款的额度、最高年限和成数以及开发商的保证责任等。
2、开展销售活动。开发商在取得项目的预售许可证后对社会公开销售，与购房人签订《商品房买卖合同》，并约定采用按揭的付款方式。
3、办理按揭贷款手续。购房人按照申请的贷款成数支付首付款，剩余购房款由购房人向银行申请按揭贷款，同时由购房人以所购房屋向银行提供抵押担保，银行经审批购房人提供文件资料后放款，并直接将贷款汇入开发商账户。期间，购房人还得办理所购房屋在贷款期限内的财产保险。
4、开发商承担保证责任。在银行贷款到达开发商账户后，按揭的手续基本完成，购房人的付款义务也履行完毕。但开发商除了履行《商品房买卖合同》约定的交房义务外，还要在银行放贷至购房人所购房屋办理抵押登记期间，为购房人承担连带保证担保责任，有些银行还要求开发商在贷款期间提供全程的连带保证担保。银行为保证贷款风险，每笔贷款发放时，都会扣除一定比例（一般为贷款额的10%）资金存入开发商在银行开立的保证金账户，作为开发商承担连带保证责任的保证金。
三、按揭中的各方法律关系是怎样的？
从上述按揭的操作方式看，按揭中包括了商品房买卖、借款、抵押、保证等一系列民事法律行为，涉及的各方主体也较多，内部关系复杂。其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。各主体之间的法律关系分别为：
1、购房人与开发商之间的商品房买卖关系。
购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。显然，借款申请人同时也就是购房人，其与开发商之间系房屋买卖关系，开发商为出卖人，购房人系买受人。
2、购房人与银行之间的借贷关系。
购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。因此，购房人与银行之间系借贷关系，银行为出借人，购房人为借款人。
3、购房人与银行之间的抵押关系。
购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。购房人与银行之间还存在抵押关系，其中购房人为抵押人，银行为抵押权人。
4、开发商与银行、购房人之间的担保关系。
在按揭过程中，虽然购房人将所购抵押给银行，但由于多数房屋为期房，即通常我们所说的“楼花”，在我国目前房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，而房屋抵押又以登记为生效要件，因此，银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，也无法保障银行的放款风险。基于此，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任，也就是我们通常说的阶段性连带保证责任。个别银行还会要求开发商在贷款期间承担全程的连带保证责任。因此，开发商与银行、购房人存在担保关系，其中银行是债权人，购房人为债务人（又称被保证人），开发商为保证人。
5、购房人、银行与保险公司之间的保险关系。
为确保银行的放贷风险，购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物（所购房屋）在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人，如果发生保险事故，由保险公司承担保险责任，所支付的保险理赔费用优先偿还购房人所欠银行借款，购房人为投保人，保险公司为保险人，银行为受益人。
6、开发商与银行的回购关系。
有些银行在与开发商的按揭合作协议中，还要求开发商承担回购义务。在该情形下，开发商与银行之间还存在通常我们所说的回购关系。回购从其字面理解仍是买卖，但从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种不同的情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。
上述各法律关系看似独立，实际他们之间联系紧密，共同构成了按揭的各方法律关系体系，甚至无法割裂。
四、购房者如何办理按揭贷款？
在一般情况下，购房者办理房屋按揭的具体程序如下：
1、选择房产
购房者如想获得房屋按揭服务，在选择房产时应着重了解这方面的内容。购房者在广告中或通过销售人员的介绍得知一些项目可以办理按揭贷款时，还应进一步确认发展商开发建设的房产是否获得银行的支持，以保证按揭贷款的顺利取得。
2、办理按揭贷款申请
购房者在确认自己选择的房产得到银行按揭支持后，应向银行或银行指定的律师事务所了解银行关于购房者获得按揭贷款支持的规定，准备有关法律文件，填报《按揭贷款申请书》。
3、签订购房合同
银行收到购房者递交的按揭申请有关法律文件，经审查确认购房者符合按揭贷款的条件后，发给购房者同意贷款通知或按揭贷款承诺书。购房者即可与发展商或其代理商签订《商品房预售、销售合同》。
4、签订房屋按揭合同
购房者在签订购房合同，并取得交纳房款的凭证后，持银行规定的有关法律文件与发展商和银行签订《房屋按揭抵押贷款合同》明确按揭贷款数额、年期、利率、还款方式及其他权利义务。
5、办理抵押登记、保险
购房者、发展商和银行持《房屋按揭抵押贷款合同》及购房合同到房地产管理部门办理抵押登记备案手续。对期房，在竣工后应办理变更抵押登记。在通常情况下，由于按揭贷款期间相对较长，银行为防范贷款风险，要求购房者申请人寿、财产保险。购房者购买保险，应列明银行为第一受益人，在贷款履行期内不得中断保险，保险金额不得少于抵押物的总价值。在贷款本息还清之前，保险单交由银行执管。
6、开立专门还款账户
购房者在签订《房屋按揭抵押贷款合同》后，按合同约定，在银行指定的金融机构开立专门还款账户，并签订授权书，授权该机构从该账户中支付银行与按揭贷款合同有关的贷款本息和欠款。银行在确认购房者符合按揭贷款条件，履行《房屋按揭抵押贷款合同》约定义务。并办理相关手续后，一次性将该贷款划入发展商在银行开设的银行监管账户，作为购房者的购房款。
五、在签订了购房合同、支付了定金或首期房款之后，按揭贷款无法办理，应 该如何处理？
现阶段，由于商品房价格偏高，普遍的购房者都采用银行按揭贷款的付款方式购房，而通常在由房地产开发商、购房者和银行共同参与的楼宇按揭贷款业务中，大多数开发商都承诺某家银行为购房者提供按揭贷款，并在购房协议中约定由开发商为购房者代理该笔贷款的相关手续，但是由于我国按揭方面的法律法规不健全，各方缺乏经验，导致各方当事人在实际操作中出现许多不规范的行为，因此，并不是每笔按揭贷款申请都能够顺利办理，那么，在签订了购房合同、支付了定金或首期房款之后，按揭贷款却无法办理，应该如何处理？
能否取得购房按揭贷款，取决于多种因素，一般归责于三种情况：
1、开发商的原因：如果按揭贷款合同未能订立是因开发商的原因造成的，比如因开发商手续不齐备或银行认为开发商缺乏保证能力等情况，在这种情况下，如果购房人因不能办理按揭而又无能力继续履行合同的，购房者可以解除合同，开发商则应返还首付款并对合同的解除负相应的赔偿责任。
2、购房者的原因：如果开发商已经履行了相关义务，而按揭贷款合同未能订立是因为购房者本身的原因造成的比如购房者提供的资料不齐备，或者购房者缺乏还款能力，银行审查认为购房者不符合贷款条件，不予提供按揭，此时购房者要求解除已订立的购房合同，法院一般不予支持。而应该由购房者依据合同或者与开发商重新协商交款事宜，直接向开发商交清房款。不能缴纳房款的，开发商可以依约定主张交款不能或迟延的违约责任。
但是，在现实商品房买卖实务中，开发商为了促销，一般在宣传广告或合同中作出承诺保证能够提供按揭的承诺的情况，在这种情况下，如果按揭无法办理，开发商应该对此承担基于购房合同而产生的违约责任。购房者不能缴纳购房款的，可以主张解除合同。
3、不可归责于双方的事由：如果按揭贷款合同未能订立是由于不可归责于双方当事人的原因，比如因国家金融政策发生重大变化导致无法办理按揭，进而导致买卖合同不能继续履行的，购房者和开发商都有权要求解除合同，此时，开发商应当返还购房者已付的购房款本金、利息或定金。在此情况下，买卖双方都无须承担违约责任。
六、无法办理按揭是不是必然导致商品房买卖合同的解除？
不是。
本条司法解释的规定， “商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”
本条规定要解除商品房买卖合同，必须具备两个条件：一是未能订立商品房担保贷款合同；二是并导致商品房买卖合同不能继续履行；两个条件缺一不可。
鼓励交易是《合同法》一个非常重要的立法宗旨，也是法官在适用《合同法》处理纠纷的时候，要遵循的一项基本的法律原则。因此，本条解释对无论那方面的原因导致按揭不能的，均要达到导致商品房买卖合同不能继续履行的条件，如果虽然银行按揭不能，但购房人还是能够付清房款或者开发商同意以其他方式交付房款的，合同的交易目的还是能够实现，此时不支持解除合同。
作者：宜昌 湖北三峡律师事务所 寇志中律师13986790408 ，如需转贴，请注明作者信息和出处，否则以侵权论。
