医疗损害纠纷案件适用侵权责任法初探
赵明华
侵权责任法本身及医疗损害责任一章许多问题规定的较为原则，在民事审判特别是医疗损害赔偿纠纷中如何适用，还有许多值得研究和探讨的地方，笔者就医疗损害纠纷案件适用侵权责任法进行初步探析。
全国人大常委会于2009年12月26日通过了侵权责任法，并将于2010年7月1日开始实施。侵权责任法是一部全面保护民事权利和利益的私法，是在民事权利或者利益受到侵害后，为受侵害主体提供有效救济的重要法律。侵权责任法在规定过错责任、过错推定和无过错责任三项原则的基础上，对各类型化侵权责任承担进行了规范。其中医疗损害责任是所有分则中条文最多的，有11条，与现行医疗纠纷处理的法律规范相比，有了较大的变化，对保护医患双方合法权益，促进医学科学进步和医药卫生事业发展起着重要作用。但侵权责任法本身及医疗损害责任一章许多问题规定的较为原则，在民事审判特别是医疗损害赔偿纠纷中如何适用，还有许多值得研究和探讨的地方，笔者就医疗损害纠纷案件适用侵权责任法进行初步探析。
一、侵权责任法与《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)主要的变化及适用法律的建议
侵权责任法和《条例》的主要区别。
1．医疗损害的名称变化。侵权责任法未像机动车交通事故一样，保留医疗事故这一名称，而是采用了较为中性的“医疗损害”一词，与2008年最高法院《民事案件案由规定》中“医疗损害赔偿纠纷”一致，统一了医疗损害侵权赔偿类型，在民事赔偿纠纷中取消了医疗事故赔偿种类。
2．赔偿责任的构成要件。《条例》第四十九条规定：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级：(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”而侵权责任法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据《条例》只有构成医疗事故的，医疗机构才承担赔偿责任。而根据侵权责任法则是医疗机构和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害、医疗机构有过错，虽然未明确诊疗行为与损害后果要有因果关系，但根据法理，因果关系是必须的，四要件具备，医疗机构就应该赔偿，并非有过错无因果关系也要承担赔偿责任。两者区别在于《条例》要求医疗损害后果达到事故等级，医疗机构才承担赔偿责任，而侵权责任法规定只要构成医疗损害，医疗机构就应承担赔偿责任，改变了现行医疗损害赔偿纠纷中构成医疗事故，适用《条例》；不构成医疗事故，医疗机构有过错并造成患者损害，适用民法通则的医疗纠纷适用法律二元的状态。
3．医疗损害的归责原则。医疗纠纷过去一直也是适用一般过错责任原则，为改变医疗纠纷中患者的弱势地位，2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，起到了过错推定的效果。根据侵权责任法第五十四条、第五十八条的规定，医疗损害实行过错责任原则和过错推定责任原则。一般情况下适用过错原则，当出现第五十八条规定的情形，即违反法律、行政法规、规章以及其他有关治疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。
4．医疗损害的鉴定。根据《条例》规定，确定医疗机构是否承担赔偿责任，首先要进行医疗事故鉴定，并且规定由医疗机构所在地的医学会进行医疗事故技术鉴定，同时《条例》对鉴定专家的组成和抽取、鉴定程序、事故等级标准等涉及鉴定的内容进行规范。而侵权责任法未就医疗损害的鉴定程序、损害后果的等级标准进行规范，使得案件如何开展鉴定缺乏依据。
5．医疗损害赔偿项目及标准。《条例》第五十条、第五十一条对医疗事故赔偿项目和标准进行了规定；侵权责任法应当认为统一了侵权损害赔偿的范围和标准，包括医疗损害在内的侵权赔偿项目应当依据侵权责任法第十六条处理，即侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。侵权责任法规定赔偿项目和标准与《条例》相比，变化很大，规定更为合理、公平，改变了现行医疗损害赔偿纠纷中，损害较轻的“医疗差错”赔偿可能高于损害较重的“医疗事故”的二元化状态。
《条例》作为国务院颁布的行政法规，是下位法、旧法，且许多规定存在明显缺陷和不足，而侵权责任法是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，对上述存在的冲突应该适用侵权责任法的相关规定，但侵权责任法规定过于原则，具体适用于医疗损害赔偿纠纷存在困难，建议相关部门在7月1日前应废止《条例》，依据侵权责任法制定医疗损害赔偿争议处理行政法规，或者由最高法院及相关部门出台相应的实施细则，对医疗损害的鉴定程序、损害后果的等级标准、赔偿项目和标准进行具体规范。
二、现行医疗鉴定体制的弊端及对策
医疗纠纷鉴定在医疗损害赔偿案件中有着十分重要的作用。因为诊疗行为具有高度的专业性、临床科学性，诊疗行为是否有过错，与损害后果是否具有因果关系，作为法官一般不具备这个判断能力，只有具备丰富的专业知识和临床经验的专家才能作出正确判断，他们的鉴定结论往往决定了案件的结果。根据2003年最高法院《关于参照<医疗事故条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)规定，医疗纠纷司法鉴定分为二种，一是委托医学会组织的医疗事故司法鉴定；另一种是委托其他鉴定机构进行的司法鉴定，即为现行医疗纠纷的“双轨制”，这种“双轨制”鉴定在审判实践中存在很大弊端，主要表现有：一是造成同一案件中存在性质相同的两种鉴定，即医疗过失、因果关系的事故和差错鉴定。如简单按《通知》处理，医疗事故司法鉴定委托医学会鉴定，医疗事故以外的医疗差错鉴定另行委托鉴定。当某一起医疗纠纷案件诉至法院，经审查或当事人申请，需要进行鉴定，经医学会医疗事故鉴定不构成医疗事故的，但具有医疗过失，又要委托第二家单位进行性质相同的重复鉴定，显然不合理，也不科学。二是目前大环境下，其他鉴定机构的客观、公正性缺乏保证。从实践来看，社会中介鉴定机构因专业的局限性，对于属于临床医学的诊疗过程中是否存在过错，如手术指征的确定、手术中突变的处理等，往往不能作出客观、合理的评价。此外，在当前社会背景下，中介鉴定机构缺乏监管或者监管乏力，以收取鉴定费作为生存的基础，结果往往带有明显的偏向。三是两种性质相同的鉴定，不同机构所得出结果往往不同。由于受到专业知识的限制，医学会与其他鉴定机构对医疗机构的医疗行为缺乏统一的把握和判断，重复鉴定不仅可能出现鉴定结论相互矛盾的情况，而且会增加当事人鉴定费用，使鉴定结论难以采信，法院工作陷于被动。因此，应当统一医疗纠纷案件的司法鉴定。
从现状来看，医学会由医学专家组成，可能存在“鸟儿不啄同类的眼睛”[1]的问题，以及医学会行政色彩浓厚的情况，但医学会是由医学科学工作人员、医疗技术人员组成的具有独立法人地位的社会团体，具有很强的中立性，同时又对医疗行业和医学科学十分了解，其不从事营利性经营活动，由医学会负责医疗纠纷技术鉴定工作，在专业性、权威性和公正性方面比其他鉴定机构有较为明显的优势。为此，在尚未建立其他合格医疗鉴定机构的情况下，为保障医疗纠纷司法鉴定的科学性、准确性，避免司法鉴定的多头、重复，不让法官在裁判时陷入两难境地，应当以医学会鉴定为基础，作为医疗赔偿纠纷中的惟一司法鉴定机构。同时，为了克服目前因参与鉴定的人员多数来自各大医院的专家教授，与医疗机构、医务人员有着千丝万缕的关系，避免患者对鉴定结论的公正性产生合理怀疑，建议医学会的鉴定纳入司法鉴定范畴，由司法鉴定管理部门统一监督管理，鉴定人员资质司法鉴定管理部门认定，并由其建立不同区域的专家库，实行由当事人自选的跨区域的鉴定机制，完善鉴定程序、规范鉴定书的内容、明确鉴定专家必须出庭质证等制度。
三、侵权责任法实施后医疗损害赔偿的举证责任应重新规范
在侵权责任法颁布之前，医疗损害纠纷的举证责任，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，一般认为是举证责任倒置，也有人认为是部分举证责任倒置，笔者认为是举证责任的转移，医疗纠纷诉讼中作为原告的患者要进行初步举证，证明与医疗机构有医疗服务关系、有损害的表象后果，然后由医疗机构举证证明医疗行为不存在过错、与损害结果之间不存在因果关系，具体表现为由医疗机构承担提出鉴定申请，预付鉴定费用。而侵权责任法第五十四条、第五十八条规定了医疗损害赔偿适用过错责任原则和过错推定责任，对举证责任问题没有明确，如何在审判实践中适用，将会成为棘手的难题。建议最高法院的司法解释对医疗举证问题作出更为明确的规定。
根据法理，过错责任原则应由原告即患者举证，由患者举证证明发生了医疗损害后果及大小、医疗机构存在过错、两者之间存在因果关系，具体表现为由患者承担提出鉴定申请，预付鉴定费用。对于侵权责任法第五十八条规定的过错推定责任原则，笔者认为，患者应承担表象或初步的举证责任，即患者应举证证明医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，以及隐匿、伪造、篡改病历的情形。对于医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定事实十分清楚，具有一般医学科学知识的人可以确信医疗机构存在过错的，以及第二、三款隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的，法院可以直接推定医疗机构存在过错。对于医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定事实不是十分清楚，或者存在争议的，应由患者提出鉴定申请。对于因果关系及原因力大小的鉴定，因隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料，证据不具有可采信，将导致因果关系无法认定而无须鉴定，法院可直接推定医疗机构机负全部责任；而推定了医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，尚不足以认定与损害后果有因果关系，这还需患者通过申请鉴定才能加以认定。对于损害后果大小即损害的等级标准，无疑应由患者举证，即通过鉴定确定损害的等级标准。需要明确的是侵权责任法第五十八条规定的过错推定，并非是对责任的直接推定，而是对侵权责任构成要件之—过错的推定。
四、医疗损害责任中告知义务的认定标准
侵权责任法第五十五条规定了医务人员的告知义务和患者的知情同意权，但告知的形式、范围、程度及告知不足的认定标准，在实践中确实难以把握。笔者认为，纵观世界各国的司法实践和医学科学的复杂性、病种的多样性，除了本条具体规定外，要进一步细化明确具体告知形式、范围、程度，缺乏可行性。各国普遍做法是明确医务人员的告知原则，其根本原则是以患者为主体，确保患者利益最大化，即对患者的告知，要确保患者行使知情同意权时所必须掌握的信息足以使其作出符合其自身需要的正当合理的判断，这也就是作为履行告知的判断标准。此外，除明显违反侵权责任法第五十五条具体内容规定外，实践中医务人员的告知义务是否达到合理的要求，应由医学专家作出认定。
五、医疗产品损害赔偿纠纷中，医疗机构与医疗产品生产者归责原则及诉讼地位
医疗产品损害赔偿纠纷指侵权责任法第五十九条规定的因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的情形，并非使用上述产品造成患者的损害。因药品、消毒药剂、医疗器械符合产品的特征，血液作为抢救病人使用，也具有产品的某些特征，可以视为产品，应适用产品责任原则即无过错责任原则。对于血液及制品适用无过错责任后，必将给血站、血液中心及相关血制品产生单位增加责任风险，国家应及时制定相应的法律法规，通过产品责任险和赔偿基金方式，由全社会分担风险。
由于医疗机构与医疗产品生产者对医疗产品承担不真正连带责任，侵权责任法第五十九条又赋于了患者选择权，对于医疗机构与医疗产品生产者的诉讼地位，可由患者选择。患者未起诉医疗机构，直接起诉医疗产品生产者的，由医疗产品生产者作为被告；患者未起诉医疗产品生产者，直接起诉医疗机构的，由医疗机构为被告，医疗机构承担责任后，可向医疗产品生产者追偿；患者将双方共同诉至法院的，两者作为共同被告，法院查明事实后，应由终局责任人医疗产品生产者承担的，直接判决其承担责任。
六、医疗损害赔偿标准的问题
侵权责任法、《条例》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目与计算标准各有不同。笔者认为，《条例》与侵权责任法在医疗损害构成要件、归责原则、责任鉴定、赔偿标准等方面存在诸多不一致之处，且有些为根本性冲突。7月1日侵权责任法实施后，应首先适用侵权责任法，在侵权责任法规定的具体项目内进行赔偿。具体赔偿标准可适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，但《解释》也存在许多不足之处，建议最高法院应在7月1日之前修订并加以公布，与医疗损害赔偿有关的主要问题有：1．侵权责任法已剔除了抚养人生活的赔偿项目，《解释》如不作修改，适用上产生矛盾。2．侵权责任法未具体列出的营养费、住宿费、住院伙食补助等项目是否继续保留应当明确。3．侵权赔偿的基准日以一审法庭辩论终结为标准缺乏科学性、合理性，应以侵权行为发生日作为基准日较为科学、合理、稳定。4．赔偿参照地以受诉法院所在地为标准同样缺乏科学性、合理性，造成少数当事人恶意追加赔偿标准高所在地的无过错方或无关联方为被告，增加案件审理难度和社会道德风险，应明确以侵权行为地或原告生活工作所在地为赔偿参照地。5．最高法院认为侵权责任法已取消了《解释》确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算标准及相关依据已发生变化[2]，新的计算标准和相关依据应尽快明确。6．医疗损害与患者自身身体状况等关联度较高，因果关系及原因力的认定应有统一的规范。7．考虑到医疗卫生行业是公益性行业，起着救死扶伤、保障人民身体健康的重要作用，医疗机构给患者造成损害，往往也与自身疾病有关，赔偿标准设置应合理、协调，在精神损害赔偿金数额方面，应与美国等西方国家一样有所限制。
七、医疗水准的认定
侵权责任法第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担责任：(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；(二)医务人员在抢救生命垂危的患者紧急等情况下已经尽到合理诊疗义务；(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。”该条文规定了医疗机构不承担赔偿责任的三种法定情形，无论“符合诊疗规范的诊疗”、“合理诊疗”，还是“限于当时的医疗水平”均反映一个核心问题医疗机构的“医疗水准或者医疗水平”，实质是判断医疗机构是否具有过错的标准问题，与侵权责任法第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”相呼应。也就是说，医疗水准作为判断医疗过错的抽象标准已法定化，如果医疗机构的诊疗行为达到了该医疗水准，其不具有过错，达不到该标准的，应认定医疗机构存在过错。日本松仓教授把“医疗水准”称之为一般注意程度的义务标准，在美国称之为医护人员职业行为标准，即医务人员于医疗之际，其学识、注意程度、技术以及态度，均应符合具有一般医疗专业水准的医务人员在同一情况下所应具备的标准，它是医务界公知公认的诊疗标准。
在缺乏法律、规章或规范的明确规定的情况下，依据具体医疗行为发生时临床医学实践中的医疗水准，即一般医疗专业水准，作为确定医疗行为人注意义务的基准，并考虑医疗行为的专门性、级别性、地域性、紧急性等因素，综合判断某项具体医疗行为是否存在过错。
故，医疗纠纷中医方的责任是一种专家责任，即医务人员作为专业技术人员是否履行了其应尽的专家注意义务。
八、关于主观病历是否可以复印的问题
侵权责任法第六十一条规定了医疗机构保管病历资料义务和患者查阅、复制病历资料的权利，其中主观病历是否允许复印一直是审判实践中争议的问题。
根据现行《条例》第十条、卫生部《医疗机构病历管理规定》第15条，患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志(即入院记录)、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术及麻醉记录单、病理报告、护理报告、出院记录。上面所列举的病历材料属于患者看病时检验报告和客观记录，也就是我们通常说的客观病历，患者可复印和复制。《条例》第十六条和卫生部《医疗机构病历管理规定》第19条规定，发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封，由医疗机构保管。这里所列举的各种记录主要是医务人员对患者病情的分析与判断，是医务人员的主观认识，也就是我们通常说的主观病历。如果发生争议，由医院行政部门在医患双方在场的情况下封存、保管。
发生医疗纠纷后，因主观病历封存在医院，患方一直存有异议，法官和学者也有不同意见，建议主观病历可由第三方或者公证机关封存。现卫生行政部门认为，主观病历由医疗机构封存是国务院条例和卫生部规章规定，且主观病历更多体现不同医师的临床分析，可能有不同的分析意见，类似于法院的合议庭笔录，在纠纷未至卫生行政部门和法院处理之前，直接交患方，患方可能据此攻击医院，不宜让患者复印。
为平衡各方意见，目前上海法院的做法是在医疗纠纷刚发生未诉至法院前，由医院、卫生行政部门处理时，根据《条例》、《医疗机构病历管理规定》主观病历不能复印，法院无权提前干预，但纠纷一旦诉至法院，无论主观病历，还是客观病历，都要作为证据材料使用，双方必须依证据规则进行证据交换，当事人是可以复印和复制的，作为证据材料使用的病历不可能存在不能复印的情形。
九、医疗损害的免责问题
《条例》第三十三条规定有下列情形之一的，不属于医疗事故：1．在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的。2．在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的。3．在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的。4．无过错输血感染造成不良后果的。5．因患方原因延误诊疗导致不良后果的。6．因不可抗力造成不良后果的。由于现行《条例》规定，不构成医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任，该条款为医疗损害的免责条款。而侵权责任法第六十条规定了三种医疗机构不承担责任的法定事由，与上述《条例》规定不完全一致。笔者认为，基于医学科学的风险性、探索性、经验性，对侵权责任法第六十条规定了的法定免责事由要从宽解释，特别是限于当时的医疗水平难以诊疗的情形，还应包括医疗意外、不可避免的医疗并发症、疾病自然转归等非医疗过失行为引起医疗损害。
十、关于过度检查的认定
侵权责任法第六十一条规定了过度诊疗检查侵权行为的问题，即医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。由于该侵权行为系侵权责任法新近作出的规定，审判实践中还未遇到过。对于“过度检查”的认定，笔者认为，由于患者病情的不确定性、医生经验和水平的差异、医学科举的临床性决定了治疗方案的多样性，诊疗是否合理、适度，难以确定划一的标准，除特别明显外，一般情况下非临床医学专家难以作出认定，故建议委托专家鉴定。
作者单位：上海市高级人民法院
http://www.zwmscp.com/a/minshangfazonglun/minshangfazonglun/2012/0424/10657.html
