原告租赁移动公司营业厅柜台从事手机维修业务5年，去年移动公司以营业厅装修为由，将所有承租户迁出，装修结束后未再对外出租，但原告已经交了房租一直到今年下半年，现在柜台租不到，房租也退不回来，只能起诉，要求收款人杨*和移动公司继续履行合同，庭后代理意见整理如下：
巫**诉杨*、中国移动通信集团江苏有限公司**分公司租赁合同纠纷一案，原告及代理人将法庭辩论意见整理如下，供法庭参考：
一、名为共同经营，实为租赁
原合伙企业法第二条规定，“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”，新修订的合伙企业法，虽然删除了该条规定，但合伙企业“共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险” 的特征并没有改变，在新修订条文中，该原则仍然得到体现。现实生活中，以合伙名义掩盖真实目的的约定并不少见，比如名为合伙实为借贷，名为合伙实为租赁等，区别的关键就在于上述原则是否在合作中的得到体现，法院的判决也多能查明事实，按照合作的实际方式来认定合作的性质。
具体到本案，2007年伊始，在杨*没有提前预收分红时，尚可以认定为共同经营，但是自从2009年年底开始，杨*提前固定收取分红，合作的性质就发生了变化，其虽然提供了柜台，但是没有参与经营，更没有共担风险，而是不管原告经营的盈亏，固定分红，这就转变为租赁关系了，而事实上，杨*在收取最后两笔款项，用的名义也是租金，所以，租赁关系才是本案实质的性质。被告代理人最后陈述认为提供租房也是合作经营的一种，这话没错，但本案不适用，如果杨*确是通过提供租房来共同经营，就不应提前预收租金，而是在年底参与分红，两者不是一个概念。所以，本案两份协议虽然名义上为共同经营，实质上应认定为租赁，特别是通过最后两张收条更应做如此认定。
二、本案构成表见代理
1、杨*是移动公司员工，且其身份特殊，不是普通的员工，虽然移动公司辩称杨*不代表移动公司，但原告当初承租柜台时，了解到的事实就是杨*负责移动公司的柜台出租业务，大家都喊他杨总，原告承租后，一直接受移动公司管理，穿着移动公司员工服装，挂移动公司工号牌，其维修工作一直以移动公司员工的名义进行。5年的时间内，移动公司从未对原告在东大街卖场经营的事实表示异议，期间，移动公司省市各级领导多次来东大街卖场检查工作，多次询问关心过原告的经营状况，故原告有理由相信，原告承租合同的相对方为被告移动公司。
2、相对人善意无过失
原告对移动公司将柜台租给天嘉通讯一事从不知情，陈**和杨*从未跟原告提过此事，也就是因为本次诉讼，原告才得知此事实。对原告而言，陈**就是一个介绍人，原告对陈**租赁移动公司柜台一事完全不知情，其从陈**那里了解到的信息是杨*负责移动公司的柜台出租，要跟移动公司租柜台就要找杨*，而杨*也从未告诉原告，柜台是他从移动公司租来的。所以，合同相对人是善意无过失的。
3、被代理人有过错
其一，原告在移动公司经营的5年的时间内，移动公司领导从未质疑过原告租赁的合法性，从未就租赁事宜与原告了解沟通过，所以移动公司存在疏于管理的过错；
其二，被告代理人在庭审中被法官询问时承认，杨*是天嘉通讯的实际经营人，这一说法与原告所说的“租赁当初以为杨*负责移动公司柜台出租业务” 的说法正好印证，被告代理人说，之所以表面上租给陈**，是因为杨*是移动公司员工，不好直接租赁，所以才找陈**做名义上的经营人，这正暴露了移动公司的过错所在，即其明知这一做法违法公司规定，还刻意瞒天过海，偷梁换柱，掩盖违规目的，说明移动公司管理不善，存在过错，所以让其承担杨*无权代理的后果，并不冤枉；
其三，移动公司在（2009）**民二初字第00**号判决生效后，怠于执行，从未通知过原告撤场，直到2012年才假借装修的名义通知包括原告在内的柜台承租户撤场，其目的在于赶走杨*，而原告对此毫不知情，所以才将最后两笔租金预付给杨*，城门失火殃及池鱼，移动公司与杨*的矛盾导致的是原告的损失，如果移动公司在判决生效后，及时贴出布告通知，原告就能及时了解事实，从而避免招致后面的损失。因此，移动公司对原告的损失负有不可推卸的责任，这也是原告主张表见代理成立的理由之一。
三、关于不定期租赁与合同解除
合同法规定，六个月以上的租赁合同须采用书面形式，否则视为不定期租赁。但对书面形式并没有具体要求，原告认为，本案最后两张租金收条上明确写明了租赁期限，可以视为书面形式，亦即本案并不属于不定期租赁；
退一步说，即使是不定期租赁，被告杨*以及被告移动公司也从未正式提出过解除合同，杨*一直是推诿，拖延，移动公司一直是不承认表见代理，两被告均从未要求过解除合同，所以租赁合同应当继续履行；
再退一步说，即使法院根据查明的事实认定合同已经解除，无法继续履行，也应按照最高院证据规则第35条的规定，告知原告变更诉讼请求，这是法定义务，而不是可释可不释的权利。
原告：巫**
代理人：刘宏俊
二〇一三年八月二十九日
