http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/01/id/33550.shtml
公司可以为其股东提供担保
——兼谈对公司法第六十条第三款的思考
作者：虞政平
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公司可否为其股东提供担保，一直是社会各界广泛关注并激烈争论的重要法律问题。我国的上市公司为其股东提供担保的金额目前已经涉及数千亿元银行资产，身为债权人的各大银行急于了解此类担保的法律效力；广大股民更是关心自己的投资；法院面对此类案件也感十分棘手。诸如此类问题主要源自我国公司法第六十条第三款并不清晰的法律规定，加之《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条以及中国证监会证监公司字?2000?61号文件等相关规定，使得该条款的法律适用更加复杂。怎样正确理解与适用该条款之规定，已成为迫切需要回答的问题，本文对此提出了有益的见解。
在就公司为其股东担保之法例及法理作了必要介绍的基础上，可以在更加开阔的视野下来把握公司法第六十条第三款及相关规定之理解与适用。我国公司法第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，并没有禁止公司为其股东提供担保的权利能力。具体而言，就该条款及相关规定可理解如下。
该条款仅为规范、约束董事以及经理的个人职责。约束董事、经理个人的职责不等于限制董事会或者股东会依法履行公司担保权能。董事等管理人的个人职责，不等同于董事会、监事会以及股东会的职责，这是公司法的一项基本原理。任何将个人职责与机构职责等同的主张都是难以成立的。各国公司法制度中，诸多董事、监事以及经理个人所不能为的行为，公司董事会、监事会或者股东会却可以实施的例证，并不少见。除法律对公司的权能进行限制而公司意志机关的决策相应受到限制外，公司意志机关可依法代行公司的各项权能。前已指出，我国公司法第六十条第三款，仅是约束管制董事、经理的个人职责，并非限制公司权能的法律条款。故此，公司董事会（或者中外合作企业的联合管理委员会），尤其是股东会，皆有权代表公司作出对外担保的决定，包括为其股东提供担保。所以，凡经公司董事会或者股东会有效决议作出的公司为其股东所提供的担保，只要不存在其它影响担保效力的因素，只要公司对外代表权的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或者公司法定代表人签字时，皆应认为合法有效。而那些只设有执行董事却无董事会的有限责任公司，若要为其股东提供担保，则只能通过其股东会批准进行。
中国证监会证监公司字[2000]61号文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第二条规定的“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”，属于与法律存有抵触性质的规定。无论该文件属于政策、行业规范甚至行政规章，皆不能作为司法裁决的参考依据。
刘宏俊律师：上述学理性的分析，在2006年修订的公司法中得到了明确的说明：
《公司法》第十六条
公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
