【案情简介】

原告老陈受雇于包工头老张，是某涂料公司工人。2018年9月，老陈在进行外墙作业时，不慎从15楼坠落至12楼，致全身多处受伤。事后了解到，15层踏板下面的脚手架已被总包方HY建工拆除，该拆除工作没有通知分包方涂料公司，也没有通知到包工头及工人，且没有任何警示措施。老陈当时头戴头盔，数分钟后清醒，工友将其从12楼搬下，联系120救护车紧急送往医院救治。入院诊断“腰椎骨折（L3、L4）、腰骶横突骨折（L1-3右侧）、耻骨骨折（坐耻骨下支骨折）、肩袖损伤”。2018年10月出院，出院诊断同入院。事故发生后，老陈找包工头和涂料公司协商善后事宜，涂料公司认为是总包方的责任，三家相互推诿，协商无果。

 

【律师分析】

有关包工头雇佣工人的工伤，江苏省高院有相关规定：2009年江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]8号）“5、妥善处理个人承包引起的工伤保险赔偿纠纷。用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。”，此后在2011年的江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条也规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。”

本案包工头不具有用工资格，涂料公司将业务发包给包工头，应当对劳动者承担工伤保险责任。同时，由于总包方是雇佣关系之外的第三人，因其过错造成工伤事故的，其亦应承担侵权责任。

在这一分析思路下，律师明确了本案的维权方向，申请工伤同时向第三人主张赔偿。

 

【案件经过】

2018年12月，律师接手案件，开始收集证据，2019年1月上旬向事故发生地的GX区社保局申请工伤认定，因为涂料公司拒绝提供用工证明而被下达补正通知，同时，因为本市的规定，如果用工企业也在本市，则应到企业所在地社保局申请工伤。GX区社保局工作人员建议，待取得用工证明后直接向JN区社保局申请。

为取得用工关系证明，原告将包工头、涂料公司和第三人HY建工一起诉至法院。涂料公司答辩同意按照人损赔偿，原告方自行鉴定伤残为9级，三被告均对此提出异议，申请重新鉴定，结果维持。人损9级伤残与工伤九级相差不大，原告方遂放弃工伤认定，在人损的道路上一路向前，也可谓“有心栽花花不发，无心插柳柳成荫”！

此时，法院提出，原告立案时的案由是提供劳务者受害责任纠纷，向包工头和涂料公司的诉请是基于雇佣关系，向第三人的诉请是基于第三人侵权，两者案由不同，建议分开诉讼。不同的案由能否在同一件案件中处理呢？律师认为，可以统一到身体权纠纷这一大的案由下来，涂料公司和第三人的责任为不真正连带责任，《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书对人损司法解释第11条有如下释义，“雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带侵权赔偿责任（173页）”；“多数情况下不真正连带债务有终局责任人。所谓终局责任人，是指最后真正承担债务责任的人。第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿”（181页）。本案中，作为雇主的涂料公司（含包工头）的责任分为两部分：一部分为过错责任，涂料公司对雇员受伤存在过错，该部分的责任是雇主应当承担的终局责任；另一部为替代责任，即HY建工存在过错应当承担的责任，在HY建工责任范围内，涂料作为雇主同时承担无过错责任、替代责任，两者承担责任的法律关系不同，债的原因不同，但给付内容是相同的，债务的清偿不分比例、数额，每个债务人均负有全部清偿的义务，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权就得以全部实现，债务人无权再向其他债务人求偿。该责任中，HY是终局责任人，涂料公司清偿这一部分债务之后，可以向HY追偿。

为阐述我们的观点，律师提供了相关理论文献，生效判决供法院参考，主审法官收到材料后慎重处理，经法官会议讨论，认为原告有权自由选择，虽然将两种不同的案由放在同一案件中处理的确会给法院的审理带来麻烦，但这是原告的权利，法院不能禁止原告正当的权利行使。司法实践中，不真正连带责任的判决比较少见，本案判决后又增加一例。

 

【案件结果】

2020年9月，一审判决支持原告全部诉请。HY建工不服上诉，2020年12月，二审维持原判。经代理人积极沟通，案件得以顺利执行。详见文书全文 (court.gov.cn)。